Als de ten onrechte of te veel in rekening gebrachte btw niet is voldaan, kan de inspecteur
die belasting bij de presterende ondernemer (hierna: ondernemer) naheffen. Hij kan
ook de btw naheffen bij de ontvanger (hierna: de afnemer) van de factuur als deze
de btw heeft afgetrokken. De afnemer heeft deze btw namelijk ten onrechte afgetrokken.
Dit is slechts anders als de afnemer niet kan worden verweten dat hij bij de beoordeling
van de aan hem uitgereikte factuur niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht. De
inspecteur zal in het algemeen niet beide mogelijkheden benutten, maar een keuze maken
tussen correctie bij de ondernemer of de afnemer.
Keuze voor correctie bij ondernemer
De inspecteur wendt zich eerst tot de ondernemer als degene door wie de verschuldigdheid
op grond van artikel 37 van de wet is ontstaan. Hij is verantwoordelijk voor het opstellen van de factuur.
Keuze voor correctie bij afnemer
De keuze om zich eerst te wenden tot de ondernemer betekent echter niet dat er geen
vrijheid meer zou bestaan om bij de afnemer de in aftrek gebrachte btw na te heffen.
Zeker niet als aannemelijk is dat naheffing bij de ondernemer zonder resultaat blijft. De afnemer heeft immers een eigen verantwoordelijkheid om te beoordelen of hem terecht
een bedrag aan btw is berekend en of deze btw terecht in aftrek is gebracht. Hij moet
dan ook de mogelijk daaruit voortvloeiende schade zelf dragen. Hij moet ook erop toezien
dat de aan hem uitgereikte factuur correct is.
In stand laten aftrek bij afnemer
Er zijn echter ook omstandigheden denkbaar waaronder de aftrek bij de afnemer in stand
kan blijven. Hiervan is sprake als de afnemer niet kan worden verweten dat hij bij
de beoordeling van de aan hem uitgereikte factuur niet voldoende zorgvuldig is geweest.
In gevallen waar de afnemer wist of redelijkerwijs kon weten dat geen btw in rekening
gebracht diende te worden, bijvoorbeeld bij een verleggingsregeling, is geen sprake
van zorgvuldigheid. Als een factuur vals is omdat een prestatie tussen de ondernemer
en de afnemer ontbreekt, is voor het weigeren van de aftrek niet van belang of de
hierop vermelde btw (eventueel) op aangifte is voldaan.
Zorgvuldigheid afnemer: onderzoek gegevens
Voor wat betreft de van de afnemer te verlangen zorgvuldigheid bij de beoordeling
van de uitgereikte factuur kan nog het volgende worden opgemerkt. Als het gaat om
de beoordeling van de juistheid van de op een factuur vermelde btw zal de afnemer
voor de niet direct vaststaande feiten en omstandigheden meestal afgaan op wat hem
daarover door de ondernemer is aangegeven. Te denken valt aan de hoedanigheid van
de ondernemer of de datum van eerste ingebruikneming van een onroerende zaak. Van
de afnemer mag worden verlangd dat hij niet zonder meer vertrouwt op de verklaringen
van de contractspartner. Dit geldt vooral in de gevallen waarin bij hem gerede twijfel
had moeten bestaan over de juistheid van de door de ondernemer verstrekte gegevens.
Van de afnemer mag dan worden verlangd dat hij pogingen onderneemt om de juistheid
van deze gegevens te verifiëren, bijvoorbeeld via openbare bronnen. Zo kan bijvoorbeeld
de datum van een eerdere transportakte inzicht verschaffen over het tijdstip van eerste
ingebruikneming van een onroerende zaak. Indien bij de afnemer na de verlangde pogingen
tot verificatie nog steeds gerede twijfel bestaat over de juistheid van de op een
factuur vermelde btw, kan hij hierover in overleg treden met de inspecteur. In dit
verband ontmoet het bij mij geen bezwaar dat aan ondernemers, na een daartoe gedaan
verzoek, door de inspecteur de nodige inlichtingen worden verstrekt betreffende het
ondernemerschap van derden, het aanwezig zijn van een vaste inrichting hier te lande,
de datum van eerste ingebruikneming van een onroerende zaak enz. Het verstrekken van
inlichtingen door de inspecteur geldt voor zover de desbetreffende gegevens van belang
zijn voor de afnemer en bekend zijn bij de inspecteur die bevoegd is voor de belastingheffing
van de derde. Onder die omstandigheden is voldaan aan de voorwaarde in artikel 67, eerste lid, van de AWR, dat het verstrekken van de inlichtingen noodzakelijk is voor de uitvoering van de
belastingwet.
Zorgvuldigheid afnemer: kennis over relevante regelgeving
In de weging van de mate van zorgvuldigheid aan de kant van de afnemer kan ook een
rol spelen de bij hem (of zijn adviseur) aanwezig te achten kennis over de van toepassing
zijnde wettelijke bepalingen. Zo moet het een ondernemer bekend zijn welke goederen
en diensten onder het algemene tarief vallen en welke onder het verlaagde tarief en
moet een ondernemer ook op de hoogte zijn van de tariefswijzigingen. Aan die wijzigingen
wordt gewoonlijk op het tijdstip van invoering voldoende publiciteit gegeven. Eigen
kennis bij de afnemer mag worden voorondersteld als de toepasselijkheid van de wettelijke
bepalingen in sterke mate afhankelijk is van de kenmerken van zijn onderneming. Een
goede oriëntatie betreffende de fiscale positie van de eigen onderneming behoort immers
tot de normale bedrijfsuitoefening. Zo is het een afnemer aan te rekenen als hij zich
bijvoorbeeld niet bewust is geweest van het feit dat de onderneming deel uitmaakte
van een fiscale eenheid. Voor wat betreft de bij de toepassing van artikel 37d van de wet ten onrechte in aftrek gebrachte btw is aan de kant van de afnemer sprake van onzorgvuldigheid
als buiten twijfel is dat dit artikel van toepassing is. Dit geldt ook als de afnemer
de toepasselijkheid van artikel 37d van de wet niet duidelijk voor ogen stond, maar
er zodanige signalen aanwezig waren dat hij ten onrechte heeft nagelaten zich hierover,
bijvoorbeeld bij zijn competente inspecteur, te laten informeren. Zo kan een transactie
een zodanige omvang hebben dat een goede bedrijfsvoering noopt tot gedegen onderzoek
naar de fiscale gevolgen.
Verwijtbaarheid bij afnemer
In sommige situaties kan sprake zijn van een zodanige verwijtbaarheid van de afnemer
dat steeds de in aftrek gebrachte btw bij de afnemer moet worden nageheven. Dit doet
zich onder meer voor als sprake is van kwade trouw. Dat is bijvoorbeeld het geval
als een afnemer de transactie is aangegaan om aftrek van btw te creëren in de wetenschap
dat deze btw door de andere partij niet wordt voldaan. Bestaat tussen de ondernemer
en afnemer een zodanige financiële verwevenheid dat naheffing bij de afnemer uit een
oogpunt van btw-heffing geen schade berokkent en blijkt dat naheffing bij de ondernemer
zonder resultaat blijft, dan wordt de in aftrek gebrachte btw nageheven bij de afnemer.