2.1.1. Verdragstoepassing hybride entiteit onder het verdrag met de Verenigde Staten
(1993)
[Wijziging(en) op nader te bepalen datum(s); laatste bekendgemaakt in 2023. Zie het
overzicht van wijzigingen]
[Wijziging(en) op nader te bepalen datum(s); laatste bekendgemaakt in 2023. Zie het
overzicht van wijzigingen]
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde
Staten van Amerika (Trb. 1993, 77, en Trb. 2004, 166) is dit verdrag van toepassing
op personen die inwoner zijn van een van de staten of van beide staten, tenzij in
het verdrag anders is bepaald. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van het verdrag wordt
onder een inwoner van een van de staten verstaan iedere persoon die, ingevolge de
wetgeving van die staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats,
verblijf, plaats van leiding, plaats van oprichting of enige andere soortgelijke omstandigheid.
Door verschillen in wetgeving kan een verschil ontstaan tussen de fiscale kwalificatie
die Nederland aan een bepaalde entiteit geeft en de fiscale kwalificatie vanuit het
oogpunt van de Verenigde Staten. In dat geval is sprake van een zogenoemde hybride entiteit waarop artikel 24, vierde
lid, van het verdrag betrekking heeft.
De vraag is opgekomen wie wordt beschouwd als de uiteindelijk gerechtigde in de situatie
waarin een in de VS gevestigde hybride entiteit, die door Nederland als fiscaal niet-transparant
wordt aangemerkt, dividenden ontvangt van een Nederlandse vennootschap. Meer in het
bijzonder is het de vraag welk verdragstarief met betrekking tot de betaalde dividenden
van toepassing zou kunnen zijn.
Het gevolg van de toepassing van artikel 24, vierde lid, van het verdrag, is dat de
door de Nederlandse vennootschap betaalde dividenden voor verdragstoepassing hebben
te gelden als zijnde betaald aan de achterliggende participant(en) van de Amerikaanse
entiteit, voor zover deze dividenden bij deze persoon/personen in de VS voor de belastingheffing
ook worden behandeld als het inkomen, de winst of het voordeel van deze persoon/personen.
In dat geval worden de achterliggende participanten beschouwd als de uiteindelijk
gerechtigden tot dat dividend, ervan uitgaande dat geen sprake is van andere uiteindelijk
gerechtigden. Zijn de achterliggende participanten van de entiteit natuurlijke personen,
dan betekent dit dat op het aan hen toe te rekenen dividendinkomen niet het verlaagde
verdragstarief van 5% van artikel 10, tweede lid, onderdeel a, van het verdrag, van
toepassing is, omdat hierop alleen aanspraak kan worden gemaakt als de uiteindelijk
gerechtigde een lichaam is. Zijn de participanten lichamen, dan is het verlaagde verdragstarief
van toepassing indien en voor zover deze lichamen bij rechtstreekse deelname zouden
voldoen aan alle daarvoor geldende voorwaarden.
Voor de volledigheid wijs ik in dit verband ook op de voorbeelden over de toepassing
van artikel 24, vierde lid, van het verdrag, die zijn opgenomen in de memorie van
toelichting bij het wetsvoorstel tot ratificatie van het in 2004 gesloten wijzigingsprotocol
bij het verdrag en de voorbeelden gegeven in de technical explanation van het U.S. Department of Treasury bij dat protocol.
Voorts merk ik op dat in veel andere verdragen in wezen vergelijkbare bepalingen als
artikel 24, vierde lid, van het verdrag met de VS zijn opgenomen of als gevolg van
de doorwerking van het MLI met betrekking tot dergelijke verdragen toepassing vinden.
Ook voor de toepassing van die bepalingen kan worden aangesloten bij bovenomschreven
interpretatie. Daarbij kan worden vermeld dat een en ander in overeenstemming is met
het commentaar bij artikel 1 en 10 van het OMV, dat sinds de teksteditie van 2017
een bepaling bevat die is toegespitst op de verdragstoepassing bij hybride entiteiten,
en het zogenoemde partnershipreport van de OESO waarnaar in dat Commentaar ook wordt verwezen.
Het Beleidsbesluit hybride-entiteitenbepalingen (Stcrt. 2022, 32363) verduidelijkt voor een specifieke casuspositie de toepassing
van artikel 4, negende lid, Wet DB, en artikel 2.1, eerste lid, onderdeel e, gelezen in samenhang met het vierde lid, onderdeel
a, van de Wet BB in lijn met de uitleg van artikel 24, vierde lid, van het verdrag met de VS (of daarmee
inhoudelijk overeenkomende verdragsbepalingen).
Voorts merk ik nog voor de volledigheid het volgende op. Het is in de praktijk niet
ongebruikelijk dat er sprake is van een keten van entiteiten. Bij elke entiteit zou
dan sprake kunnen zijn van een hybride karakter. In voorkomende gevallen zal dan elke
entiteit op de eigen merites moeten worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen
die in dat geval van toepassing zijn.