Model garantstellingsovereenkomst ten aanzien van achtergestelde leningen en aandelenkapitaal
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Overeenkomst tussen:
-
1. De Staat der Nederlanden, hierna te noemen: de Staat,
vertegenwoordigd door de Minister van Economische Zaken;
-
2. ...., hierna te noemen financier;
Partijen zijn het volgende overeengekomen:
Artikel 1. Definitiebepalingen
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
In deze overeenkomst wordt verstaan onder:
-
a.
minister: de Minister van Economische Zaken;
-
b.
kapitaalvennootschap:
-
1°. een vennootschap als bedoeld in artikel 1 van de Eerste Richtlijn 68/151/EEG van de Raad van 9 maart 1968 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke
in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea
van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers
in deze vennootschappen als van derden, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig
te maken (PB EG L 65), of
-
2°. een kapitaalvennootschap die is ingericht naar het recht van één van de lidstaten
van de Europese Unie, die rechtspersoonlijkheid bezit, een apart vermogen heeft dat
bij uitsluiting voor de schulden van de vennootschap kan worden aangesproken en op
grond van haar nationale wetgeving onderworpen is aan garantievoorwaarden zoals bedoeld
in Richtlijn 68/151/EEG van de Raad om de belangen van zowel deelgerechtigden als derden te beschermen;
-
c.
MKB-ondernemer: een ondernemer die een kleine onderneming of een middelgrote onderneming in stand
houdt;
-
d.
kleine onderneming: kleine onderneming in de zin van verordening (EG) nr. 800/ 2008 van de Commissie
van de Europese Gemeenschappen van 6 augustus 2008 waarbij bepaalde categorieën steun
op grond van artikel 87 en 88 van het Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar
worden verklaard (de algemene groepsvrijstellingsverordening) (PbEU L 214);
-
e.
middelgrote onderneming: een middelgrote onderneming in de zin van verordening (EG) nr. 800/ 2008 van de Commissie
van de Europese Gemeenschappen van 6 augustus 2008 waarbij bepaalde categorieën steun
op grond van artikel 87 en 88 van het Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar
worden verklaard (de algemene groepsvrijstellingsverordening) (PbEU L 214);
-
f.
participatiemaatschappij: een vennootschap in de vorm van een kapitaalvennootschap of een vennootschap met
een afgescheiden vermogen, ingericht naar het recht van één van de lidstaten van de
Europese Unie, die blijkens haar statuten of blijkens de overeenkomst waarbij zij
is aangegaan tot doel heeft of mede tot doel heeft het verstrekken van risicokapitaal
aan ondernemers teneinde winst te behalen, met uitzondering van startersfondsen als
bedoeld in artikel 4.1 van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen;
-
g.
bank: een kredietinstelling die voldoet aan de omschrijving van bank als vermeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en die bevoegd is in een lidstaat van de Europese Unie het bedrijf van bank uit te
oefenen;
-
h.
financier: een bank of een participatiemaatschappij of een andere, door de minister aangewezen
instelling;
-
i.
achtergestelde lening:
-
1°. een lening van geld door een financier aan een MKB-ondernemer met het oog op de financiering
door deze onderneming van eigen activiteiten,
-
– welke lening niet door enige vorm van zekerheid is gedekt, met uitzondering van een
borgstelling die een aandeelhouder in de onderneming van de MKB-ondernemer op persoonlijke
titel heeft gegeven,
-
– waarop de MKB-ondernemer krachtens een daartoe strekkende bepaling in de akte van
geldlening in geval van ontbinding, een akkoord na verlening van surseance van betaling,
een akkoord in faillissement of een akkoord na het van toepassing verklaren van de
schuldsaneringsregeling natuurlijke personen met betrekking tot de MKB-ondernemer
waaraan de achtergestelde lening is verstrekt, eerst verplicht is de niet vervallen
aflossingen te betalen nadat alle andere op dat moment bestaande schulden van de debiteur
zijn voldaan, met uitzondering van schulden ingevolge vorderingen waaraan een bepaling
van gelijke aard als voornoemde bepaling zijn verbonden en ingevolge geldleningen
die zijn verstrekt door aandeelhouders in de onderneming van de MKB-ondernemer, en
-
– ten aanzien waarvan de financier in de vorenbedoelde akte van geldlening afstand heeft
gedaan van alle rechten tot verrekening van de niet vervallen aflossingen; of
-
2°. een lening van geld door een financier aan een MKB-ondernemer die een rechtspersoon
is wiens activa slechts bestaan uit deelnemingen in of vorderingen op een dochtermaatschappij
in de zin van artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, met het oog op financiering door deze ondernemer van activiteiten van deze dochtermaatschappij,
-
– welke lening niet door enige vorm van zekerheid is gedekt, met uitzondering van een
persoonlijke borgstelling van een aandeelhouder in de onderneming van de MKB-ondernemer
en van een pandrecht gevestigd op aandelen in de dochtermaatschappij,
-
– en ten aanzien waarvan de financier in de akte van geldlening afstand heeft gedaan
van alle rechten tot verrekening van de niet vervallen aflossingen;
-
j.
waarde van een achtergestelde lening: het nog niet afgeloste deel van de lening;
-
k.
aandelenkapitaal: aandelen in het kapitaal van een onderneming van de MKB-ondernemer, die de financier
rechtstreeks van de MKB-ondernemer heeft verkregen tegen volstorting van die aandelen
in geld, of door omzetting van een achtergestelde lening;
-
l.
waarde van aandelenkapitaal: het bedrag in geld dat de financier bij de volstorting van de aandelen heeft betaald
dan wel, in geval van omzetting van een achtergestelde lening, of een deel daarvan,
in aandelenkapitaal, de waarde van de uitstaande lening voor zover die is omgezet
in aandelen, vermeerderd onderscheidenlijk verminderd met het bedrag in geld dat wegens
de omzetting is bijbetaald door, onderscheidenlijk terugbetaald aan de financier;
-
m.
risicokapitaal: kapitaal in de vorm van aandelenkapitaal of een achtergestelde lening;
-
n.
reserveringsquotum: het bedrag dat de minister op aanvraag van een financier vaststelt als maximum voor
de som van de garanties voor verstrekkingen van risicokapitaal die:
-
1°. gedurende drie jaar vanaf de datum van de beschikking aan de financier kunnen worden
verschaft indien het een eerste toekenning van een reserveringsquotum betreft;
-
2°. gedurende twee jaar vanaf de datum van de beschikking aan de financier kunnen worden
verschaft indien reeds eerder een reservingsquotum is toegekend.
-
o.
groep: een economische eenheid, waarin organisatorisch zijn verbonden:
-
1°. een natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon, die direct of indirect:
-
– meer dan de helft van het geplaatste kapitaal verschaft aan,
-
– volledig aansprakelijk vennoot is van, of
-
– overwegende zeggenschap heeft over een of meer rechtspersonen of vennootschappen,
en
-
2°. laatstbedoelde rechtspersonen of vennootschappen.
Artikel 2. Garantstelling
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
-
2 De garantie wordt verleend voor de duur van de desbetreffende kapitaalverstrekkingen
met een maximum van twaalf jaar, met dien verstande dat op verzoek van de financier
de garantie inzake een verstrekking van aandelenkapitaal wordt gebonden aan een termijn
van ten minste zes jaar en ten hoogste twaalf jaar.
-
4 Indien de financier bij de verstrekking van risicokapitaal een gedeelte daarvan niet
onder de garantstelling van de Staat brengt, is deze overeenkomst slechts van toepassing
op het gedeelte van het verstrekte risicokapitaal dat onder de garantstelling is gebracht,
tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald.
Artikel 3. Randvoorwaarden risicokapitaal
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Een verstrekking van risicokapitaal aan een MKB-ondernemer kan onder de garantstelling
van de Staat worden gebracht indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:
-
a. blijkens de geringe rentabiliteit is de continuïteit van de onderneming van de MKB-ondernemer
voor de korte of middellange termijn niet in het geding;
-
b. in de voorafgaande periode van twaalf maanden zijn niet meer middelen ten behoeve
van derden aan de onderneming onttrokken dan noodzakelijk voor een redelijk te achten
bedrijfsvoering en evenmin is een verplichting tot een zodanige onttrekking aangegaan;
-
c. de verstrekking van het risicokapitaal dient niet ter vervanging van eerder aan de
MKB-ondernemer verschaft krediet of risicokapitaal;
-
d. de waarde van het risicokapitaal dat aan de MKB-ondernemer of, indien de MKB-ondernemer
deel uitmaakt van een groep, aan de groep wordt verstrekt tezamen met de waarde van
risicokapitaal dat door een andere financier met toepassing van hoofdstuk 3 van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen, en van
risicokapitaal dat met toepassing van hoofdstuk 4 van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen aan de MKB-ondernemer
onderscheidenlijk de groep is verstrekt of gelijktijdig wordt verstrekt, bedraagt
niet meer dan € 5.000.000;
-
e. bij of in verband met het verstrekken van het risicokapitaal verstrekt de financier
geen andere goederen dan geld;
-
f. de verstrekking van het risicokapitaal draagt zelfstandig bij aan het realiseren van
een actief en winstgericht beleid van de financier;
-
g. de MKB-ondernemer verplicht zich aan een door de minister als toezichthouder in de
zin van de Algemene wet bestuursrecht aangewezen persoon of aan een door de minister
aangewezen deskundige derde, voor zover deze dit redelijkerwijs noodzakelijk acht
voor de vervulling van zijn taak:
-
1°. inlichtingen te verstrekken en inzage in zakelijke gegevens en bescheiden te verstrekken
en de gelegenheid te bieden daarvan kopieën te maken;
-
2°. toegang te verlenen tot plaatsen niet zijnde woningen;
-
3°. anderszins binnen de door hem gestelde termijn alle door hem gewenste medewerking
te verlenen.
Artikel 4. Aanmelding en toetsing
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
-
1 De financier stelt de Staat in kennis van een voorgenomen verstrekking van risicokapitaal
met gebruikmaking van een formulier, overeenkomstig een model dat als bijlage bij
deze overeenkomst is gevoegd, onder bijvoeging van een kopie van de ontwerp-overeenkomst
tot verstrekking van het risicokapitaal en van andere bescheiden als genoemd in het
model.
-
2 Indien de verstrekking van risicokapitaal naar het oordeel van de Staat voldoet aan
de in artikel 3 bedoelde voorwaarden, geldt de garantstelling op grond van deze overeenkomst
voor dit risicokapitaal. De Staat bericht hierover de financier binnen twee weken
na ontvangst van de aanmelding onder vermelding van de omvang en duur van de garantie.
-
3 De garantie wordt afgegeven onder de opschortende voorwaarde dat een dienovereenkomstige,
door partijen gesloten overeenkomst aan de Staat wordt overgelegd en dat ook dan wordt
voldaan aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden. De Staat bericht hierover de financier
binnen twee weken na ontvangst van de gesloten overeenkomst onder vermelding van de
omvang en duur van de garantie.
Artikel 5. Verplichtingen beheer
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
-
1 De financier draagt er voor zorg dat een actief en winstgericht beleid wordt gevoerd
voor het verstrekken, beheren en vervreemden van risicokapitaal, waarbij rekening
wordt gehouden met het belang van de Staat als garantsteller.
-
4 De financier draagt zorg voor een integere bedrijfsvoering en neemt in dat verband
de noodzakelijke maatregelen om onder meer strafbare handelingen, verstrengeling van
tegenstrijdige belangen en afhankelijkheid van de financier van bepaalde vennoten,
aandeelhouders of andere betrokkenen te voorkomen.
-
5 De financier staat er voor in dat aandeelhouders, hoofdelijk aansprakelijke vennoten,
bestuurders en beheerders van de financier en andere zijdens de financier betrokkenen
alleen medewerking verlenen aan verstrekkingen van risicokapitaal en krediet door
een ander dan de financier aan een onderneming waaraan de financier risicokapitaal
heeft verstrekt met een garantie op grond van deze overeenkomst, indien een redelijk
handelend en redelijk bekwaam beheerder deze verstrekkingen zou hebben gedaan in het
kader van een actief en winstgericht beleid.
-
6 De financier komt met een MKB-ondernemer aan wie een achtergestelde lening is verstrekt
slechts een wijziging van het aflossingsschema overeen na voorafgaande toestemming
van de Staat, tenzij deze betrekking heeft op een versnelde aflossing of op een gehele
of gedeeltelijke opschorting van de aflossingen gedurende ten hoogste vier aaneengesloten
kwartalen die niet is voorafgegaan door een eerdere opschorting van de aflossingen.
Artikel 6. Financiële verplichtingen
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
-
5 Indien het risicokapitaal aandelenkapitaal betreft dat wordt vervreemd binnen zes
jaren vanaf de verstrekking van het risicokapitaal, is de financier op dat tijdstip
een aanvullende provisie verschuldigd voor de periode vanaf het tijdstip van de vervreemding
tot na het verstrijken van de periode van zes jaren, welke aanvullende provisie wordt
berekend met overeenkomstige toepassing van het tweede lid en uitgaand van de waarde
van het aandelenkapitaal op de eerste dag van het kwartaal voorafgaand aan de vervreemding.
-
6 Indien het risicokapitaal een achtergestelde lening betreft, is de financier op het
tijdstip van de volledige aflossing van de lening een aanvullende provisie verschuldigd
indien de op grond van het tweede lid voor de totale looptijd van de lening verschuldigde
provisie minder bedraagt dan het zesvoud van de provisie die met toepassing van het
tweede lid voor de helft van het geleende bedrag kan worden berekend, welke aanvullende
provisie gelijk is aan het hiervoor bedoelde verschil.
-
7 Indien risicokapitaal binnen een termijn van zes jaar wordt afgestoten om verlies
op dat risicokapitaal in de zin van artikel 8, eerste lid, te beperken, kan de minister
op verzoek van de financier de over de resterende termijn verschuldigde provisie kwijtschelden
indien sprake is van klemmende redenen, gelegen in het belang van de onderneming van
de MKB-ondernemer.
Artikel 7. Administratieve en informatieverstrekkingsverplichtingen
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
-
1 De financier draagt er voor zorg dat een administratie wordt gevoerd die zodanig is
ingericht, dat daaruit te allen tijde op eenvoudige en duidelijke wijze gegevens kunnen
worden afgelezen over de verstrekkingen, het beheer en de vervreemdingen van gegarandeerd
risicokapitaal en van ander risicokapitaal dat hij aan dezelfde MKB-ondernemer heeft
verstrekt.
-
4 Desgevraagd verstrekt de financier de Staat gegevens en bescheiden over de verstrekkingen,
het beheer en de vervreemdingen van gegarandeerd risicokapitaal en van ander risicokapitaal
dat hij aan dezelfde MKB-ondernemer heeft verstrekt, en de jaarrekeningen van de ondernemingen
waaraan risicokapitaal is verstrekt, vergezeld van desbetreffende accountantsverklaringen
als bedoeld in artikel 393, vijfde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of een mededeling waarom deze ontbreekt, en van de bijbehorende toelichtingen voor
het bestuur van de onderneming.
-
5 De financier doet onverwijld mededeling aan de Staat van de indiening bij de rechtbank
van een verzoek tot verlening van surséance van betaling aan hem, een verzoek tot
faillietverklaring van hem of een verzoek om ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling
natuurlijke personen van toepassing te verklaren.
Artikel 8. Reikwijdte garantie
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
-
2 De minister kan het beroep afwijzen of een korting toepassen op het gevraagde bedrag
indien in de voorafgaande periode van twaalf maanden meer middelen aan de MKB-onderneming
zijn onttrokken ten behoeve van derden dan noodzakelijk voor een redelijk te achten
bedrijfsvoering, dan wel een verplichting tot een zodanige onttrekking is aangegaan,
mits de financier hieraan op enigerlei wijze medewerking heeft verleend.
-
4 Bij verlies ingevolge gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een achtergestelde
lening geldt de garantie alleen indien de kwijtschelding noodzakelijk is voor de continuïteit
van de onderneming waarvoor de lening is verstrekt en indien rekening is gehouden
en wordt gehouden met het belang van de Staat als garantsteller, onder meer door een
evenwichtige aanwending van de beschikbare middelen van de MKB-ondernemer voor de
aflossing van bestaande leningen, met inachtneming van de achterstelling van de gegarandeerde
lening.
-
5 Als onvermogen van de MKB-ondernemer om de lening af te lossen, bedoeld in het eerste
lid, onder c, wordt aangemerkt de situatie waarin
-
a. de MKB-ondernemer niet in staat is te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen;
-
b. aannemelijk is dat de MKB-ondernemer in de eerstvolgende jaren niet in staat zal zijn
te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen; en
-
c. aannemelijk is dat rekening is gehouden en wordt gehouden met het belang van de Staat
als garantsteller, onder meer door een evenwichtige aanwending van de beschikbare
middelen van de MKB-ondernemer voor de aflossing van bestaande leningen, met inachtneming
van de achterstelling van de gegarandeerde lening.
-
6 Verlies als gevolg van faillietverklaring, een verlening van surséance van betaling
of een van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen,
bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder d, wordt aanwezig geacht
-
a. voor zover aannemelijk is dat de financier bij het einde van het faillissement, van
de surséance onderscheidenlijk van de toepassing van de schuldsaneringsregeling een
verlies als bedoeld in het achtste lid zal leiden;
-
b. mits aannemelijk is dat rekening is gehouden met het belang van de Staat als garantsteller.
-
8 Het verlies wordt berekend op basis van de waarde van het risicokapitaal of, indien
het verlies slechts op een deel van het verstrekte risicokapitaal is geleden, het
hiermee overeenkomende deel van die waarde, in een voorkomend geval verminderd met:
-
a. in geval van vervreemding: de prijs waarvoor die vervreemding heeft plaatsgevonden;
-
b. in geval van ontbinding: de liquidatie-uitkering; of
-
c. in geval van homologatie van een akkoord als bedoeld in het eerste lid, onder e, de
in het kader van het akkoord voor de achtergestelde lening verrichte uitkering; en
-
d. in geval van verlies op aandelenkapitaal, het totaal van de uitgekeerde dividenden
en het totaal van de aan de financier betaalde vergoedingen voor zover deze vergoedingen
hoger zijn dan een marktconforme vergoeding.
-
10 Indien de financier aan een MKB-ondernemer risicokapitaal heeft verstrekt dat slechts
ten dele onder de garantstelling is gebracht en slechts op een deel van het verstrekte
risicokapitaal verlies lijdt, wordt het verlies, onverminderd het negende lid, naar
rato toegerekend aan het risicokapitaal dat onder de garantstelling is gebracht.
Artikel 9. Inroepen van garantie
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
-
1 De financier verzoekt de Staat binnen zes maanden nadat zich de in artikel 8, eerste
lid, bedoelde situatie heeft voorgedaan om betaling op grond van de garantie met gebruikmaking
van een formulier, overeenkomstig een model dat als bijlage bij deze overeenkomst
is gevoegd, onder bijvoeging van een kopie van de vervreemdingsovereenkomst, de inschrijving
in het register van de ontbinding van de rechtspersoon of van de in artikel 8, eerste
lid, onder c, bedoelde akkoorden en van andere bescheiden als genoemd in het model.
-
2 Indien naar het oordeel van de Staat sprake is van een verlies als bedoeld in artikel
8, maakt de financier aanspraak op betaling van 50% van het geleden verlies, tenzij
de financier in gebreke is gebleven bij de naleving van deze overeenkomst. De Staat
bericht hierover de financier binnen dertien weken na ontvangst van het betalingsverzoek
onder vermelding van het te betalen bedrag.
Artikel 10. Betalingen
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Alle betalingen in verband met deze overeenkomst door de financier geschieden door
overmaking van de betreffende bedragen naar rekeningnummer ... bij de ... bank, ten
name van SenterNovem, onder vermelding van het ... nummer.
Artikel 11. Terugvordering en navordering
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
-
1 Reeds uitgekeerde bedragen zijn terstond en zonder enige ingebrekestelling opeisbaar
zodra blijkt dat de financier zodanig onjuiste of onvolledige informatie heeft verschaft
dat de Staat op een verzoek om betaling een andere beslissing zou hebben genomen,
indien hem de juiste gegevens volledig waren verschaft.
-
2 Indien vanwege een verlies als bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel c of d,
een uitkering op grond van de garantie heeft plaatsgevonden, is de financier verplicht
50% van de aflossingen die na de uitkering worden verricht, onderscheidenlijk van
hetgeen na de uitkering is ontvangen, uit te betalen aan de Staat.
Artikel 12. Opzegging
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
-
2 Een opzegging op grond van het eerste lid, onder a, geschiedt uitsluitend nadat de
Staat de financier op de hoogte heeft gesteld van het voornemen tot opzegging en nadat
deze in de gelegenheid is gesteld om een tekortschieten dat hersteld kan worden te
herstellen binnen een redelijke termijn.
-
3 Een opzegging in verband met de in het eerste lid, onder d, bedoelde omstandigheid
heeft geen gevolgen voor de verplichtingen ten aanzien van verstrekkingen van risicokapitaal
die voor het tijdstip van de opzegging onder de garantstelling zijn gebracht.
Artikel 13. Geschillen
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Artikel 14. Adressering schriftelijke stukken
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Schriftelijke stukken ter uitvoering van deze overeenkomst bestemd voor de onder
-
1 gemelde partij worden gericht aan
Ministerie van Economische Zaken,
SenterNovem, Juliana van Stolberglaan 3, Den Haag.
Schriftelijke stukken ter uitvoering van deze overeenkomst bestemd voor de onder
Artikel 15. Inwerkingtreding
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Deze overeenkomst treedt in werking door de ondertekening daarvan door de partijen.
........., ten deze vertegenwoordigd door
Deze overeenkomst is getekend op ..... te Den Haag
Toelichting bij de in bijlage 3.1 opgenomen model garantstellingsovereenkomsten
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Een aantal bepalingen van de in bijlage 3.1 en 3.2 opgenomen modellen komt letterlijk of materieel overeen met bepalingen in hoofdstuk 3 van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen. In deze
toelichting op het model worden deze bepalingen niet opnieuw aan de orde gesteld.
Omdat het model voor de garantstellingsovereenkomst ten aanzien van door financiers
verstrekte niet converteerbare achtergestelde leningen (bijlage 3.2) materieel niet verschilt van het model ten aanzien van achtergestelde leningen en
aandelenkapitaal (bijlage 3.1), wordt volstaan met een toelichting van het laatstgenoemde
model.
Artikel 3 (Randvoorwaarden risicokapitaal)
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Dit artikel bevat de voorwaarden waaraan concrete verstrekkingen van risicokapitaal
moeten voldoen om deze onder de garantstelling te kunnen brengen. Sommige van deze
voorwaarden hebben betrekking op de kapitaalverstrekking zelf, andere betreffen de
MKB-ondernemer waaraan het risicokapitaal wordt verstrekt. De financier is gehouden
na te gaan of de MKB-ondernemer aan deze voorwaarden voldoet. De informatie waarover
de financier bijgevolg beschikt of redelijkerwijs zou moeten beschikken is maatgevend
voor de beoordeling op grond van artikel 4 of aan de voorwaarden is voldaan.
Het in onderdeel a opgenomen vereiste inzake continuïteit en rentabiliteit van de
MKB-ondernemer, dat reeds in de toelichting bij artikel 31, onderdeel a, van het Kaderbesluit EZ-subsidies is behandeld, wordt toegepast bij de beoordeling van de aanmelding overeenkomstig
artikel 4 van de overeenkomst. De MKB-ondernemer dient derhalve op dat moment aan
deze voorwaarde te voldoen. De ondernemer dient op zichzelf economisch gezond te zijn,
maar ook is van belang dat niet een financiering plaatsvindt die de rentabiliteit
en continuïteit van het bedrijf in gevaar brengt.
Onderdeel b betreft situaties waarin de ondernemer zonder dat dit noodzakelijk is
voor de bedrijfsvoering middelen aan de onderneming heeft onttrokken. Door deze gevallen
uit te sluiten wordt voorkomen dat het garantstellingsbudget wordt benut voor financieringen
die in zekere zin onnodig zijn.
In onderdeel e is bepaald dat de verstrekking van risicokapitaal niet anders dan met
geld kan plaatsvinden. Bij financiering door de overdracht van bijvoorbeeld goederen
of vorderingen kan gemakkelijk een intransparante situatie ontstaan.
In onderdeel f is een inhoudelijke voorwaarde gesteld ten aanzien van de kapitaalverstrekking
om te voorkomen dat op oneigenlijke wijze gebruik wordt gemaakt van dit instrument.
Daarvan kan in het bijzonder sprake zijn indien een financiering onder de garantstelling
wordt gebracht om het risico van een andere financiering af te dekken. Indien de aankoop
van aandelen tegen een abnormaal hoge prijs onder de garantstelling wordt gebracht
terwijl daarnaast, ter compensatie, een lening tegen een zeer hoge rente wordt verstrekt,
zou de financier na enkele jaren de aandelen tegen een veel lagere prijs kunnen verkopen
en voor het geleden verlies een beroep op de garantie kunnen doen. Om dit te voorkomen
wordt voor toepassing van de garantstelling vereist dat de kapitaalverstrekking als
zodanig bijdraagt aan het realiseren van een actief en winstgericht beleid of, anders
gezegd, commercieel interessant is.
Onderdeel g beoogt zeker te stellen dat zonodig zijdens de minister boekenonderzoek
bij de MKB-ondernemer kan plaatsvinden. Onder omstandigheden kan twijfel bestaan of
de feitelijke situatie van de MKB-ondernemer overeen komt met het beeld zoals dat
naar voren komt uit de door de financier verstrekte informatie. Het is wenselijk dat
alsdan de bevoegdheid bestaat toezicht uit te oefenen zoals dat gebruikelijk is in
het kader van publiekrechtelijke subsidieverhoudingen. De essentie van de bepalingen
van afdeling 5.2 van hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht is om die reden overgenomen in onderdeel g.
Artikel 4 (Aanmelding en toetsing)
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Indien een financier een garantstellingsovereenkomst met de Staat heeft gesloten en
beschikt over een reserveringsquotum kan hij financieringen aangaan met gebruikmaking
van de garantstelling. Om de financier zekerheid te kunnen bieden dat de financiering
voldoet aan de in hoofdstuk 3 van de regeling en overeenkomst gestelde voorwaarden wordt de voorgenomen financiering
aangemeld bij de Staat, dat wil zeggen agentschap SenterNovem van het Ministerie van
Economische Zaken. SenterNovem constateert of de financiering aan de voorwaarden voldoet
en informeert vervolgens de financier dat de financiering onder de garantstelling
wordt gebracht of dat niet aan de voorwaarden wordt voldaan.
Omdat de melding plaats vindt op basis van een ontwerp-financieringsovereenkomst,
staat niet op voorhand vast dat de financiering ook daadwerkelijk zal plaatsvinden.
Het is bijvoorbeeld denkbaar dat een MKB-ondernemer verschillende financiers om een
offerte heeft gevraagd. Alsdan zou het mogelijk zijn dat verscheidene garanties voor
één en dezelfde financiering worden verleend of dat garanties voor een MKB-ondernemer
worden afgegeven tot boven het maximale financieringsbedrag van € 5.000.000. Om die
reden is in het derde lid bepaald dat de garantie eerst geldig wordt nadat de definitieve
financieringsovereenkomst is overgelegd en nadat is geconstateerd dat nog steeds wordt
voldaan aan de in artikel 3 genoemde voorwaarden.
Artikel 5 (Verplichtingen beheer)
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Dit artikel bevat enkele algemene verplichtingen ten aanzien van de financier evenals
bepalingen over wijzigingen van het aflossingsschema van een achtergestelde lening.
In het eerste lid is een algemene zorgplicht vastgelegd om een actief en winstgericht
financieringsbeleid te voeren, rekening houdend met het belang van de garantsteller.
Dit impliceert onder meer dat de financier op de hoogte moet zijn van belangrijke
ontwikkelingen bij de MKB-ondernemer waarin is geïnvesteerd, opdat de financier en
de Staat als garantsteller niet onnodig voor onaangename verrassingen worden gesteld.
Het financieringsbeleid heeft betrekking op alle werkzaamheden die een goed huisvader
betaamt, ongeacht of het de verstrekking, het beheren in enge zin of de vervreemding
van het risicokapitaal betreft.
Het tweede, derde en vierde lid weerspiegelen de eisen die in artikel 24 van het Kaderbesluit EZ-subsidies zijn gesteld op het vlak van deskundigheid, betrouwbaarheid en integriteit. Financiers
dienen aan de eisen die voor het sluiten van de garantstellingsovereenkomst worden
gesteld, te blijven voldoen. Integriteit betreft onder meer het voorkomen van verstrengeling
van tegengestelde belangen. Een voorbeeld van belangenverstrengeling en de mogelijke
gevolgen daarvan is de situatie waarin een aandeelhouder van een participatiemaatschappij
die tevens aandeelhouder is van een andere participatiemaatschappij, aandelen van
de ene naar de andere maatschappij overdraagt tegen kunstmatige prijzen, waardoor
de maatschappij benadeeld wordt.
Het vijfde lid betreft specifiek het risico van belangenverstrengeling in geval bij
de financier betrokkenen investeringen doen door het verstrekken van krediet of risicokapitaal
aan de MKB-ondernemer die met garantie is gefinancierd. Bij een dergelijke samenloop
kan belangenverstrengeling aan de orde zijn, reden om te vergen dat die parallelle
financieringen passen in een redelijk financieringsbeleid.
Ingevolge het zesde lid vergt een wijziging van het aflossingsschema die lagere aflossingen
of een temporisering behelst, in beginsel de toestemming van de Staat. Op deze wijze
kan worden getoetst of de beoogde aanpassing niet strijdig is met het belang van de
ondernemer of met het (financiële) belang van de Staat. Het toestemmingsvereiste geldt
niet voor zover de wijziging voortvloeit uit de eerste opschorting van aflossingen
gedurende ten hoogste een jaar. Voor dergelijke wijzigingen met relatief beperkte
gevolgen volstaat dat de Staat hierover wordt geïnformeerd overeenkomstig artikel
7, tweede lid.
Het zevende lid bevat de concrete criteria voor het verlenen van toestemming. Duidelijk
moet zijn dat de opschorting noodzakelijk is vanwege liquiditeitsproblemen van de
MKB-ondernemer (onderdeel a). Verder moeten voor de oplossing daarvan maatregelen
worden genomen, waarbij ook het belang van de ondernemer op de langere termijn moet
worden betrokken (onderdeel b). Het criterium van onderdeel c tenslotte betreft het
belang van de Staat als garantsteller en beoogt in het bijzonder te voorkomen dat
de aflossing van een gegarandeerde lening wordt opgeschort terwijl op andere leningen
wel afgelost wordt. Op die wijze zou de financier zijn risico’s op de Staat kunnen
afwentelen. Bij de noodzaak van evenwichtige aanwending van beschikbare middelen dient
rekening te worden gehouden met de aard van de desbetreffende leningen. In het bijzonder
kan een achterstellingsclausule reden zijn voor een niet evenredige aanwending van
middelen voor aflossingen.
Artikel 6 (Financiële verplichtingen)
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Onder omstandigheden kan de zesjaarstermijn averechts uitwerken, bijvoorbeeld indien
de MKB-ondernemer in financieel zwaar weer is geraakt. Handhaving van de premieplicht
zou dan de financier ertoe kunnen brengen faillissement van de ondernemer aan te vragen.
Alsdan kan de premie op grond van het vijfde lid worden kwijtgescholden. Hiertoe dient
de kapitaalverstrekker een beargumenteerd en gedocumenteerd verzoek te doen aan de
Staat.
Artikel 7 (Administratieve en informatieverstrekkingsverplichtingen)
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
In dit artikel zijn verplichtingen opgenomen ten aanzien van de administratie en de
informatieverstrekking van de financier aan het ministerie. Onder omstandigheden kan
het ministerie nader inzicht willen hebben in de samenhang tussen de gegarandeerde
en de andere financieringen die door de financier aan een MKB-ondernemer zijn verstrekt
en in de gang van zaken bij de gefinancierde MKB-ondernemers. Het vierde lid verplicht
de financier alsdan de desbetreffende informatie te verschaffen.
Artikel 8 (Reikwijdte garantie)
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Dit artikel bevat regels omtrent het inroepen van de garantie. In het eerste lid is
bepaald op welke situaties de garantie betrekking heeft.
Het tweede tot en met het zesde lid bevatten nadere voorwaarden voor het inroepen
van de garantstelling om te voorkomen dat de garantie wordt gebruikt om onnodige verliezen
af te wentelen. Het tweede lid betreft de situatie dat middelen aan de onderneming
zijn onttrokken zonder dat dit een bedrijfsmatige reden heeft. Het kan bijvoorbeeld
gaan om uitzonderlijk hoge management- of commissariskosten. Niet altijd is de financier
op de hoogte van dergelijke kapitaalonttrekkingen of is de financier in staat deze
te voorkomen. Om die reden is in de voorwaarde vermeld dat de financier op enigerlei
wijze aan de onttrekking moet hebben meegewerkt. Het is in een voorkomend geval aan
de financier om aan te tonen dat hij niet op de hoogte was en redelijkerwijs niet
op de hoogte kon zijn van de onttrekking, dan wel dat heeft gedaan wat redelijkerwijs
van hem kan worden gevergd om de onttrekking te voorkomen.
Voor het geval van verliesgevende verkoop van aandelenkapitaal gelden extra voorwaarden
om te voorkomen dat hierbij de belangen van de Staat tekort wordt gedaan. Een vervreemding
binnen twee jaar is niet gebruikelijk en bergt het risico in zich dat de participatie
ten koste van de MKB-ondernemer wordt vervreemd. Verder moet ook voorkomen worden
dat bij de vervreemding sprake is van een oneigenlijke belangenvermenging van de financier,
beheerder en aandeelhouders of vennoten. In verband hiermee is in het tweede lid bepaald
dat de vervreemding moet plaatsvinden tegen een prijs die past in het voeren van een
actief en winstgericht beleid. Indien vervreemding plaats vindt aan betrokkenen bij
de financier, kan de kans op belangenverstrengeling op voorhand aanwezig worden geacht.
In dat geval worden aanvullende eisen gesteld om te voorkomen dat de prijsstelling
op oneigenlijke wijze plaats vindt.
In het vierde lid worden nadere voorwaarden gesteld aan verliesdeclaraties vanwege
kwijtschelding van achtergestelde leningen. Een financier kan verlies lijden op risicokapitaal
als de desbetreffende ondernemer financieel in de problemen komt. Als een ondernemer
failliet dreigt te gaan, kan de financier proberen dat te voorkomen door aanpassing
van de financieringsvoorwaarden, bijvoorbeeld door een gedeeltelijke of gehele kwijtschelding
van een achtergestelde lening. Op die wijze kan de overlevingskans van de onderneming
worden vergroot, hetgeen ook in het belang is van de financier. Tegelijkertijd lijdt
deze een verlies als gevolg van de kwijtschelding. Om die reden omvat de garantie
van dit instrument ook deze vorm van verlies. Voorwaarde is dat de kwijtschelding
noodzakelijk moet zijn – het moet gaan om een onontkoombaar verlies. Verder is van
belang dat met het belang van de Staat rekening is gehouden en wordt gehouden, onder
meer door een evenwichtige aanwending van eventuele baten. De liquiditeitsproblemen
dienen niet eenzijdig op de gegarandeerde achtergestelde lening worden afgewenteld,
ten voordele van andere financieringen aan de MKB-ondernemer. Dit betekent onder meer
dat indien een financier twee achtergestelde leningen aan een MKB-ondernemer heeft
verstrekt waarvan één onder de garantstelling is gebracht, de aflossingen naar rato
aan beide leningen ten goede dienen te komen. Bij een combinatie van een gegarandeerde
achtergestelde lening en een andere, niet achtergestelde lening kan ook een beperkter
aflossing op de achtergestelde lening aanvaardbaar zijn.
Een enigszins vergelijkbare situatie doet zich voor indien de MKB-ondernemer niet
in staat is aflossingen te doen – terwijl er geen reden is over te gaan tot kwijtschelding
van de lening.
Dan lijdt de financier de facto een verlies. Van belang is of de aflossingen binnen
een afzienbare termijn kunnen worden hervat of dat de financiële problemen van de
ondernemer een structureel karakter dragen. Om die reden is het niet afgeloste deel
van de lening eerst declarabel onder de garantie indien gebleken is dat de ondernemer
feitelijk niet aan zijn aflossingsverplichtingen kan voldoen – ongeacht of aflossingen
zijn opgeschort in overeenstemming met de financier – en indien naar verwachting ook
in de nabije toekomst geen aflossingen zullen worden gedaan. Voorts geldt hier de
hiervoor reeds besproken voorwaarde dat rekening is gehouden en wordt gehouden met
het belang van de Staat als garantsteller.
In het zesde lid worden nadere voorwaarden geformuleerd voor verliesdeclaraties bij
faillissement, surséance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling.
Ten eerste is van belang dat aannemelijk kan worden gemaakt dat ter zijner tijd daadwerkelijk
een verlies zal worden geleden. Ten tweede geldt ook hier de voorwaarde dat rekening
is gehouden met het belang van de Staat als garantsteller. Anders dan in de hiervoor
besproken situaties geldt deze voorwaarde niet voor de toekomst omdat het faillissementsrecht
daarvoor een eigen kader biedt. Dat kent de nodige waarborgen voor een evenwichtige
afwikkeling van financieringsrelaties.
Op grond van het zevende lid hoeft uitbetaling op een verlies niet of niet geheel
plaats te vinden indien de financier niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Bij
de toepassing van deze bepaling wordt rekening gehouden met de aard van het verzuim.
Een (gedeeltelijke) uitbetaling ligt bijvoorbeeld niet in de rede als de financier
stelselmatig in gebreke is gebleven bij de betaling van de provisie. Het inroepen
van deze clausule, althans een volledige strafkorting, ligt veel minder voor de hand
indien het verzuim zich beperkt tot bijvoorbeeld het niet tijdig voldoen aan de in
artikel 7, tweede en derde lid, bedoelde informatieverplichtingen. De in artikel 5,
eerste tot en met vijfde lid, opgenomen verplichtingen hebben kort gezegd betrekking
op een gezonde bedrijfvoering. Eerst bij wezenlijke misstanden zal er reden zijn niet
tot een (volledige) uitbetaling over te gaan omdat alsdan niet valt uit te sluiten
dat het verlies geheel of gedeeltelijk is veroorzaakt door de gebrekkige bedrijfsvoering.
Een gezonde bedrijfsvoering veronderstelt dat ten aanzien van verstrekt risicokapitaal
de noodzakelijke beheersmaatregelen worden getroffen. Om die reden is tevens bepaald
dat de financier dit zonodig moet kunnen aantonen. Krachtens artikel 5 van de overeenkomst
is de financier onder meer verplicht het risicokapitaal actief en winstgericht te
beheren en zorg te dragen voor de deskundigheid van de betrokkenen. Bijgevolg geldt
als maatstaf dat die maatregelen zijn getroffen die een redelijk handelend en redelijk
bekwaam beheerder in het kader van een actief en winstgericht beleid zou hebben getroffen.
Ingevolge het achtste lid bedraagt het voor de garantie relevante verlies het verschil
tussen de feitelijke waarde en de restwaarde die uiteindelijk is verkregen. Daarnaast
gelden de dividendinkomsten als aftrekpost voor aandelenkapitaal. Op deze wijze wordt
voorkomen dat de financier inkomsten genereert die impliciet later voor 50% ten koste
van de garantsteller komen.
In geval van verscheidene financieringen kan onduidelijkheid bestaan over de omvang
van het verlies. Indien bijvoorbeeld meermalen met garantie aandelenkapitaal is verschaft
waarop gedeeltelijk verlies wordt geleden, is op grond van het negende lid de waarde
van het eerst verkregen aandelenkapitaal bepalend voor de berekening van het verlies.
Het tiende lid betreft de situatie waarin niet alle verstrekkingen van risicokapitaal
onder de garantstelling zijn gebracht. Indien bijvoorbeeld 60% van de financieringen
gegarandeerd was, zal bij verlies op een deel van het risicokapitaal voor slechts
60% van dat verlies een beroep op de garantie kunnen worden gedaan.
Artikel 9 (Inroepen van garantie)
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Dit artikel betreft de procedure voor het inroepen van de garantie.
Artikel 11 (Terugvordering en navordering)
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Bij afschrijving van een achtergestelde lening is niet sprake van een definitief verlies.
Het is mogelijk dat naderhand alsnog een aflossing op de lening plaatsvindt. Het tweede
lid van artikel 12 verplicht de financier in deze gevallen alsdan de helft van deze
aflossingen aan de Staat te betalen. Bij faillissement e.d. is nog niet sprake van
een daadwerkelijk verlies, althans het verlies staat nog niet definitief vast. Indien
de financier ontvangsten heeft uit het akkoord of uit de liquidatie-uitkering, dienen
deze eveneens voor 50% te worden doorbetaald aan de Staat.
Artikel 12 (Geschillen)
[Regeling vervallen per 20-08-2014]
Zonodig kan de overeenkomst door de Staat worden opgezegd op de in het eerste lid
genoemde gronden. Op grond van onderdeel a kan opzegging plaatsvinden indien de financier
zijn verplichtingen niet nakomt. Daarnaast is opzegging door de Staat mogelijk indien
de status van de financier is gewijzigd, hetzij indien faillissement of een vergelijkbare
voorziening is aangevraagd, hetzij bij ontbinding van de rechtspersoon van de financier.
Tenslotte kan de Staat de overeenkomst opzeggen indien deze als gevolg van Europeesrechtelijke
ontwikkelingen niet langer in overeenstemming zou zijn met de regels van de Europese
Gemeenschap ten aanzien van staatsteun.
Voor zover deze opzeggingsgronden verband houden of verband kunnen houden met een
tekortkoming die hersteld kan worden, dient op grond van het tweede lid de Staat daarvoor
de gelegenheid te bieden.
Het ligt in de rede dat de partijen bij opzegging van de overeenkomst in onderhandeling
treden en in een vaststellingsovereenkomst regelen hoe de garantstellingsovereenkomst
dient te worden afgewikkeld. Afhankelijk van de omstandigheden kan bijvoorbeeld worden
afgesproken dat lopende garantieverplichtingen niet worden aangetast door een opzegging
van de overeenkomst, onder gelijktijdige afkoop van de nog niet betaalde premies.
Indien de overeenkomst wordt opgezegd in verband met Europeesrechtelijke verplichtingen,
is het in elk geval wenselijk de lopende garanties te ontzien. Daarom is in het derde
lid bepaald dat alsdan de verplichtingen ingevolge bestaande garanties onverlet blijven.
