Vennootschapsbelasting, verliesverrekening, toepassing van artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

[Regeling vervallen per 18-05-2008.]
Geraadpleegd op 01-11-2024. Gebruikte datum 'geldig op' 11-06-2008 en zichtdatum 29-04-2024.
Geldend van 21-12-2005 t/m 17-05-2008

Origineel opschrift en aanhef

Vennootschapsbelasting, verliesverrekening, toepassing van artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

De Directeur-Generaal Belastingdienst heeft namens de Staatssecretaris van Financiën het volgende besloten.

Dit besluit vervangt het besluit van 17 september 2003, nr. CPP2003/1731M over de toepassing van artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (handel in verlieslichamen). Het besluit is aangevuld met een nieuw standpunt en een goedkeuring (6.4.)

Begrippenlijst

Wet Vpb: Wet op de vennootschapsbelasting 1969;

artikel 20a: artikel 20a van de Wet Vpb.

1. Inleiding

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Dit besluit is een actualisering van het besluit van 17 september 2003, nr. CPP2003/1731M over de toepassing van artikel 20a.

Artikel 20a bevat een beperking van de mogelijkheid tot verliesverrekening voor de situatie dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd. Dit besluit bevat beleidsstandpunten naar aanleiding van vragen die uit de praktijk over de regeling zijn opgekomen. Verder biedt het besluit oplossingen voor knelpunten die zich bij uitvoering van de regeling blijken voor te doen.

Ten opzichte van het vorige besluit zijn de onderdelen 3.2. (oud) en 3.3. (oud) samengevoegd. De onder 6.3. (oud) en 6.4. (oud) opgenomen standpunten met betrekking tot de bij invoering geldende overgangsregelingen hebben hun belang verloren en zijn vervallen. Het standpunt opgenomen onder 6.6. (oud) is thans opgenomen onder 2.5. In onderdeel 6.4. is een nieuw beleidsstandpunt opgenomen. De onderdelen 3.1., 3.4. en 6.4. bevatten een goedkeuring. Het besluit is verder redactioneel aangepast. Met de aanpassingen is geen beleidswijziging beoogd.

2. Toepassing van artikel 20a, eerste lid

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

2.1. Omzetting van gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Artikel 20a vindt toepassing als aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd. De meest voorkomende vorm van wijziging in het uiteindelijke belang in een belastingplichtige doet zich voor als de aandelen worden vervreemd. Een belangenwijziging kan zich echter ook op een andere wijze voordoen. Een wijziging in het uiteindelijke belang moet materieel worden getoetst. Daarbij zijn vooral bepalingen betreffende de zeggenschap, winstgerechtigdheid en winstverdeling van belang. Ook bij de omzetting van gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen kan sprake zijn van een wijziging in het uiteindelijke belang.

De omzetting van gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen heeft immers gevolgen voor de winstgerechtigdheid en de winstverdeling. De winst wordt niet meer gelijk over alle aandelen verdeeld. Door omzetting van (een deel) van de gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen komen met nieuwe activiteiten te behalen winsten boven het cumulatief preferente dividend ten goede aan de gewone aandelen. Een omzetting van gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen kan daardoor tot gevolg hebben dat artikel 20a toepassing vindt.

Ter verduidelijking volgt hierna een voorbeeld.

Een vennootschap heeft vijf aandeelhouders met ieder een belang van 20%. De vennootschap heeft een negatief vermogen en beschikt over compensabele verliezen. Een van de aandeelhouders wil nieuwe activiteiten in de vennootschap starten. Voor de financiering daarvan zal hij een geldlening aan de vennootschap verstrekken. De overige aandeelhouders willen hieraan niet deelnemen. Overname van de aandelen van de andere aandeelhouders door de voortzettende aandeelhouder heeft tot gevolg dat artikel 20a, eerste lid van toepassing is. De verliezen kunnen dan niet meer worden verrekend. Overwogen wordt daarom de aandelen van de overige aandeelhouders om te zetten in cumulatief preferente aandelen. De winstrechten op deze aandelen worden dan beperkt tot een jaarlijks cumulatief dividend van 7% van de nominale waarde van de aandelen. De voortzettende aandeelhouder behoudt (alle) gewone aandelen.

Door omzetting van de gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen verschuiven – door de geringe nominale waarde van die preferente aandelen – de aanspraken op na de omzetting behaalde resultaten in belangrijke mate naar de houder van de gewone aandelen. Dat is ook de bedoeling van de betrokken aandeelhouders. De voortzettende aandeelhouder is als enige bereid de nieuwe activiteiten van de vennootschap te financieren en zal daarvoor, naast een passende rentevergoeding op de verstrekte lening, ook een aanspraak op de behaalde extra winsten van de vennootschap willen ontvangen. De omzetting van gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen heeft hier tot gevolg dat sprake is van een belangenwijziging als bedoeld in artikel 20a, eerste lid.

Wellicht ten overvloede merk ik op, dat ook als nieuwe activiteiten van de vennootschap gefinancierd worden door uitgifte van nieuwe aandelen, of een geldverstrekking onder zodanige voorwaarden plaats vindt dat deze aangemerkt moet worden als een informele kapitaalverstrekking, sprake kan zijn van een belangenwijziging in de zin van artikel 20a, eerste lid.

2.2. Uiteindelijk belang in een coöperatie

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Artikel 20a geldt voor alle belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting. De bepaling is dus ook van toepassing op coöperaties. Of sprake is van een belangrijke wijziging in het uiteindelijke belang dient ook bij coöperaties materieel te worden getoetst. Bij een dergelijke toetsing zijn naast de bepalingen uit de statuten ook het huishoudelijke reglement en andere afgeleide regelingen (bijv. een winstreglement) van belang. Aan de hand van onder andere bepalingen betreffende zeggenschap, winstgerechtigdheid en winstverdeling moet materieel getoetst worden of de uiteindelijk belanghebbenden bij de coöperatie in belangrijke mate zijn gewijzigd.

2.3. Terugkoop van aandelen door oorspronkelijke aandeelhouder

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Het recht op verliesverrekening herleeft niet als het uiteindelijke belang in de belastingplichtige terugkeert bij de oorspronkelijke aandeelhouders. De tekst van artikel 20a en het systeem staan aan een herleven van de mogelijkheid tot verliesverrekening in de weg. Uit tekst en opzet van artikel 20a volgt dat het recht op verliesverrekening vervalt, zodra het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd. Het recht op verliesverrekening wordt door de belangenwijziging dus niet opgeschort, maar komt te vervallen. Een terugkoop van het belang door de oorspronkelijke aandeelhouder maakt het vervallen van de mogelijkheid tot verliesverrekening niet meer ongedaan.

In de vakliteratuur is wel gesteld dat deze uitleg strijdig is met de tekst van de Wet Vpb en niet in overeenstemming is met de parlementaire behandeling. Ook uit vragen is mij gebleken dat behoefte bestaat aan een nadere toelichting. Hieronder licht ik dit standpunt daarom nader toe.

De wettekst

De tekst van artikel 20a, eerste lid, luidt als volgt:

‘Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn met ingang van het jaar waarin de wijziging heeft plaatsgevonden, verliezen van daaraan voorafgaande jaren, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar.’

Het eerste lid bevat de hoofdregel van artikel 20a: verliezen zijn niet meer voorwaarts verrekenbaar indien het uiteindelijke belang in belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd. Het recht op verliesverrekening vervalt in dat geval met ingang van het jaar waarin de wijziging heeft plaatsgevonden. Hoofdregel is dus dat verliezen niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn als het uiteindelijke belang in belangrijke mate is gewijzigd.

In artikel 20a, tweede tot en met twaalfde lid, wordt vervolgens uitgewerkt onder welke voorwaarden en omstandigheden het eerste lid niet van toepassing is. In die specifieke gevallen kunnen verliezen toch nog verrekend worden. De situatie waarbij de aandelen worden teruggekocht door de oorspronkelijke aandeelhouder is niet genoemd als een omstandigheid waaronder het eerste lid niet van toepassing is.

De wetsgeschiedenis

Voor een goed begrip van artikel 20a is van belang, dat onderkend wordt, dat de bepaling in werking treedt op het moment dat het uiteindelijke belang in een belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd. De in de Wet Vpb opgenomen regeling gaat er van uit dat daartoe van jaar tot jaar een aandelentoets plaats vindt. Dit wijkt af van het oorspronkelijke wetsvoorstel. Het oorspronkelijke wetsvoorstel ging uit van een stelsel waarin eerst in een volgend winstjaar zou worden beoordeeld of verliezen met de winst van dat jaar kunnen worden verrekend. Door deze systeemwijziging in de loop van het wetgevende proces is mogelijk enige verwarring ontstaan.

Het herleven van het recht op verliesverrekening is tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel aan de orde geweest. In de Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel is op vragen van de NOB geantwoord, dat verliezen herleven zodra een terugoverdracht van de aandelen plaatsvindt aan de oorspronkelijke aandeelhouders. Dit antwoord heeft echter betrekking op het oorspronkelijke wetsvoorstel. Zoals hiervoor aangegeven, werd in het oorspronkelijke wetsvoorstel per winstjaar een vergelijking gemaakt tussen de uiteindelijke aandeelhouders in het verliesjaar en de aandeelhouders in het winstjaar waarmee het verlies wordt verrekend. Het antwoord is daar door niet meer van betekenis voor de uitleg van de uiteindelijke regeling. De in de Wet Vpb opgenomen regeling gaat er van uit dat het recht op verliesverrekening al bij een (voldoende) belangenwijziging definitief en onmiddellijk verloren gaat, tenzij voldaan wordt aan één van de in artikel 20a, tweede en volgende leden van de Wet Vpb omschreven uitzonderingssituaties.

Overigens zijn de uitzonderingssituaties zodanig ruim dat in de meeste gevallen één van de uitzonderingen van toepassing zal zijn. Verliezen blijven in dat geval, al dan niet beperkt, verrekenbaar. In bepaalde gevallen is het echter mogelijk dat verliezen definitief verloren gaan. Dit is tijdens de (latere) parlementaire behandeling meermalen aan de orde geweest. Verliezen gaan na een belangrijke aandeelhouderswisseling definitief verloren indien deze zijn behaald in een jaar waarin de bezittingen grotendeels uit beleggingen bestonden, indien sprake is van een beëindiging van de activiteiten of indien niet wordt gekozen voor de mogelijkheid tot winstsplitsing van het negende lid (thans elfde lid).

De bedoeling

Ook de bedoeling van de regeling geeft naar mijn oordeel geen aanleiding om de verliezen te laten herleven bij terugverkoop van de aandelen aan de oorspronkelijke aandeelhouders. Met de terugverkoop zal de oorspronkelijke situatie vrijwel nooit meer volledig kunnen worden hersteld. Bij de verkoop van de aandelen door de oorspronkelijke aandeelhouder zal bij de bepaling van de verkoopprijs rekening zijn gehouden met de waardedrukkende werking van artikel 20a, eerste lid. De koper verkrijgt immers een vennootschap waarvan de verrekening van verliezen is beperkt. Het herleven van de mogelijkheid tot verliesverrekening bij de terugverkoop van de aandelen aan de oorspronkelijke aandeelhouder, is daarentegen een waardeverhogende factor. Ook daarmee zal bij de prijsbepaling rekening worden gehouden. Bij verkoop aan de oorspronkelijke aandeelhouder zal de verkopende partij een vergoeding voor de herlevende mogelijkheid tot verliesverrekening willen bedingen. Door de verkoper wordt een voordeel behaald met de ‘handel in verliezen’ terwijl die verliezen niet door deze partij zijn geleden. Artikel 20a is gericht tegen het te gelde maken van de verliescompensatie. Ik wijs er op dat de invoering van artikel 20a tot doel heeft de bestaande bepaling tegen de handel in verliesvennootschappen in overeenstemming te brengen met de oorspronkelijke bedoelingen. De voorloper van artikel 20a, artikel 20, vijfde lid (oud), van de Wet Vpb was bedoeld tegen elke vorm van handel in verliezen.

Het niet doen herleven van de verliesverrekening bij terugkoop van de aandelen door de oorspronkelijke aandeelhouder acht ik dan ook in overeenstemming met deze ruime omschrijving.

Hardheidsclausule onder (zeer) bijzondere omstandigheden

In het volgende geval ben ik bereid, met toepassing van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, af te wijken van de boven geschetste toepassing van artikel 20a:

• – de verliescompensatie komt uitsluitend ten goede aan de oorspronkelijke aandeelhouders die de verliezen hebben geleden, en

• – in de prijs van de aandelen is geen vergoeding voor het herleven van de verliescompensatie begrepen, en

• – gedurende de periode dat het belang in de verliesvennootschap bij derden heeft berust zijn geen latente winsten ontstaan of ingebracht waarmee de verliezen kunnen worden verrekend.

2.4. Verhanging van een dochtervennootschap binnen een concern

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Artikel 20a is niet van toepassing in geval van een ‘interne verhanging’. Met een ‘interne verhanging’ wordt de situatie bedoeld waarbij binnen een concern, de aandelen in een belastingplichtige door een volledige dochtervennootschap worden overgedragen aan de tophoudstervennootschap of een andere volledige dochtervennootschap.

De toepassing van artikel 20a vereist een wijziging in het uiteindelijke belang in de belastingplichtige. Bij interne verhanging binnen concern is daarvan geen sprake. Het uiteindelijke belang blijft immers berusten bij de uiteindelijke aandeelhouders van de tophoudstervennootschap.

Een ‘interne verhanging’ moet goed worden onderscheiden van een ‘interne belangenverschuiving’. Met een ‘interne belangenverschuiving’ wordt gedoeld op de verkoop van aandelen in een belastingplichtige aan een andere zittende aandeelhouder in de belastingplichtige. Bij de invoering van artikel 20a is er bewust voor gekozen dat een zogenaamde ‘interne belangenverschuiving’ wel onder de hoofdregel van het eerste lid valt.

In de Nota naar aanleiding van het verslag is over een ‘interne belangenverschuiving’ opgemerkt dat er in het algemeen geen goede argumenten zijn om anders aan te kijken tegen een overdracht van aandelen door een zittende aandeelhouder aan een andere zittende aandeelhouder dan aan een nieuw toetredende aandeelhouder. Op ‘interne belangenverschuivingen’ is artikel 20a dus wel van toepassing.

2.5. Latent aanwezige verliezen bij de aanvang van het boekjaar

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Naar mijn oordeel kan artikel 20a ook betrekking op verliezen die bij de aanvang van het boekjaar waarin de belangenwijziging plaatsvindt materieel in bepaalde activa aanwezig zijn, maar die pas bij latere verkoop van het desbetreffende activum worden gerealiseerd.

Een voorbeeld is de situatie waarin vast staat dat bij de aanvang van het boekjaar waarin de belangenwijziging plaatsvindt, de waarde van het aanwezige onroerend goed aanzienlijk lager is dan de boekwaarde. In dat geval kan het pas later gerealiseerde verlies met toepassing van artikel 20a, alsnog van verrekening worden uitgesloten. In geval van een deelneming kan daarvan sprake zijn als een verlies pas bij de liquidatie van de deelneming tot uitdrukking wordt gebracht.

Daar staat tegenover dat bij toepassing van artikel 20a eveneens rekening mag worden gehouden met aanwezige positieve stille reserves (vergelijk de mogelijkheid tot herwaardering in artikel 20a, twaalfde lid).

Voor de toepassing van artikel 20a bestaat nog geen jurisprudentie op dit punt. Jurisprudentie bestaat wel met betrekking tot de toepassing van de voorganger van artikel 20a, artikel 20 vijfde lid (oud), van de Wet Vpb.

De jurisprudentie betreft zowel situaties waarin sprake is van latent aanwezige winsten als van latente verliezen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 februari 1986, nr. 23.275, BNB 1986/201* beslist dat het niet met de strekking van artikel 20, vijfde lid (oud), van de Wet Vpb verenigbaar is om dit voorschrift toe te passen voorzover verliezen worden verrekend met winsten welke voortvloeien uit stille reserves, die in het lichaam aanwezig waren ten tijde van de aandeelhouderswisseling. Van zodanige onverenigbaarheid is volgens de Hoge Raad mede sprake in een geval waarin ten tijde van de overgang stille reserves aanwezig zijn in bedrijfsmiddelen, welke bedrijfsmiddelen na dat tijdstip worden gebezigd tot het behalen van winst. Verliezen blijven verrekenbaar voorzover deze verrekend kunnen worden met aanwezige stille reserves ten tijde van de belangenwisseling.

A contrario volgt uit dit arrest dat het met de strekking van artikel 20, vijfde lid (oud), van de Wet Vpb evenmin verenigbaar is om de toepassing van het voorschrift achterwege te laten in gevallen, waarin ten tijde van de aandeelhouderswisseling (fiscaal) negatieve (stille) reserves aanwezig zijn. Dit standpunt is bevestigd in het arrest van 22 maart 1995, nr. 29.493, BNB 1995/152c*. De Hoge Raad besliste dat ook na het jaar van staking tot uitdrukking gebrachte verliezen tot de gestaakte onderneming kunnen worden gerekend ook al zijn de verliezen pas genomen na het moment van de staking. Volgens de Hoge Raad brengt artikel 20, vijfde lid (oud), van de Wet Vpb mee, dat liquidatieverliezen die na het staken van de onderneming bij de verkoop van haar activa opkomen en in verband daarmee als verliezen van de gestaakte onderneming moeten worden aangemerkt, niet kunnen worden verrekend met winsten van volgende jaren die niet ten goede zijn gekomen aan de vroegere aandeelhouders.

In lijn met deze arresten heeft op 7 januari 2003 het gerechtshof te Den Haag uitspraak gedaan over een geschil betreffende de verrekening van mee gekochte liquidatieverliezen (V-N 2003/10.3.4). De uitspraak is door de Hoge Raad bevestigd in zijn arrest van 9 april 2004, nr. 39.406, BNB 2004/218*. De Hoge Raad oordeelde dat het met de strekking van artikel 20, vijfde lid, (oud) van de Wet Vpb strookt de bepaling ook toe te passen voorzover de verliezen in fiscale zin weliswaar pas zijn gerealiseerd na de overgang van belangen, maar voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich voor die overgang hebben voorgedaan.

Deze jurisprudentie heeft naar mijn oordeel ook betekenis voor de toepassing van artikel 20a. Wel geldt dat de verliezen al materieel aanwezig dienen te zijn ten tijde van de aanvang van het jaar waarin de belangenwijziging zich voordoet. Anders dan artikel 20, vijfde lid (oud), beperkt artikel 20a de verliesverrekening immers niet tot aan het tijdstip van de belangenwijziging, maar wordt de verliesverrekening beperkt tot de aanvang van het jaar waarin de belangenwijziging heeft plaatsgevonden.

3. Toepassing van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

3.1. Verwerving van meer dan een derde van de aandelen in een belastingplichtige gevolgd door een uitbreiding van dit belang met meer dan 30 procent van de aandelen waardoor het uiteindelijke belang in de vennootschap opnieuw in belangrijke mate wordt gewijzigd

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Sommige wijzigingen in het uiteindelijke belang beperken de mogelijkheid van verliesverrekening niet. Volgens artikel 20a, tweede lid, onderdeel b is dat het geval voorzover een natuurlijke persoon of rechtspersoon zijn uiteindelijke belang in de belastingplichtige vergroot en deze persoon bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid van dit artikel, al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige had. Deze bepaling beoogt de wijziging van het belang buiten aanmerking te laten voorzover deze betrekking heeft op uitbreiding van het uiteindelijke belang door een aandeelhouder die al in het bezit is van ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige. Daarbij is beoogd de mogelijkheid van verliesverrekening in stand te laten voor verliesjaren waarin de aandeelhouder al bij de aanvang van dat verliesjaar, ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang had. De ontheffing van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, heeft als toetsmoment echter het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid. Bij een letterlijke toepassing van dit criterium blijkt dat de ontheffing niet in alle gevallen van toepassing is op verliesjaren, waarin de verkrijgende aandeelhouder al bij de aanvang van dat verliesjaar, een derde deel van het uiteindelijke belang had. Om dit onbedoelde effect te voorkomen keur ik het volgende goed.

Goedkeuring

Bij uitbreiding van het uiteindelijke belang door een aandeelhouder die al in het bezit is van ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige, is artikel 20a, eerste lid niet van toepassing op een verlies, dat is geleden in een jaar waarin de aandeelhouder al bij de aanvang van dat jaar, ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang had.

Ter verduidelijking volgt hierna een voorbeeld.

Een beleggingsvennootschap lijdt in de jaren 1 tot en met 5 verlies.

In jaar 1 bezitten A en B ieder 50% van de aandelen.

In jaar 2 verkopen A en B ieder 10% van de aandelen aan C.

Bij het begin van jaar 3 hebben A en B ieder 40% van de aandelen. C bezit 20% van de aandelen. In de loop van jaar 3 verkopen A en B ieder nog eens 10% van de aandelen aan C. Bij de aanvang van jaar 4 hebben A en B ieder 30% en bezit C 40% van de aandelen.

In jaar 5 koopt C de resterende 60% van de aandelen.

Ten opzichte van het begin van het oudste verliesjaar (jaar 1) is in jaar 3 voor het eerst sprake van een belangrijke aandeelhouderswisseling. In dat jaar is in vergelijking met het oudste verliesjaar in totaal meer dan 30 procent van de aandelen vervreemd. Daardoor wordt voldaan aan de voorwaarde van artikel 20a, eerste lid. De verliezen over de jaren 1 en 2 zijn niet meer verrekenbaar. Het verlies over jaar 3 blijft wel verrekenbaar. In jaar 5 worden de resterende 60% van de aandelen aan C verkocht. In jaar 5 is dus opnieuw sprake van een belangrijke aandeelhouderswisseling. Artikel 20a, eerste lid is naar de letter wederom van toepassing. Weliswaar is C bij de aanvang van jaar 5 in het bezit van meer dan een derde deel van het uiteindelijke belang, maar daarmee wordt niet voldaan aan de uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b. Vereist is immers dat C ‘bij het begin van oudste jaar, bedoeld in het eerste lid’ ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige moet bezitten. In het voorbeeld is ‘het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid’, het jaar 3. Bij de aanvang van jaar 3 is C niet in het bezit van een derde deel van de aandelen. Pas in de loop van jaar 3 heeft C zijn 40% belang verworven. Een letterlijke toepassing van de bepaling heeft tot gevolg dat bij de uitbreiding van het bezit van C met de resterende 60% van de aandelen in jaar 5 de verliezen van jaar 3 en 4 (de jaren voorafgaande aan weer een ‘belangrijke wijziging’) niet verrekenbaar zijn. Hier doet niet aan af dat C bij de aanvang van jaar 4 wel meer dan een derde deel van de aandelen bezat. Deze uitkomst is niet in overeenstemming met de bedoeling van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b. De goedkeuring bewerkstelligt dat het verlies van jaar 4 toch verrekenbaar blijft.

3.2. Uitbreiding van het belang door een (dochter)vennootschap die in het bezit is van meer dan een derde van de aandelen in de belastingplichtige

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Artikel 20a, eerste lid beperkt de verliesverrekening indien het uiteindelijke belang in een belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd. Het gaat daarbij om een wijziging van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige. (vergelijk onderdeel 2.4)

Artikel 20a, tweede lid, onderdeel b maakt op deze hoofdregel een uitzondering indien de belangenwijziging betrekking heeft op een uitbreiding van het uiteindelijke belang van een natuurlijke persoon of rechtspersoon (hierna: persoon) die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige had. Het gaat daarbij om het uiteindelijke belang in de belastingplichtige van iedere persoon afzonderlijk.

Uit de tekst van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b blijkt dat de uitzondering ook betrekking kan hebben op een uitbreiding van het belang door een rechtspersoon. Omdat de uitzondering het oog heeft op een uitbreiding van het uiteindelijke belang door een aandeelhouder die al in het bezit is van een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige moet het gaan om een rechtspersoon die kan worden aangemerkt als de uiteindelijke aandeelhouder. Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld een stichting die de aandelen in een belastingplichtige houdt. De uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b is niet zonder meer van toepassing als een (houdster)vennootschap in het bezit is van meer dan een derde deel van het belang in een belastingplichtige en deze vennootschap haar belang in deze belastingplichtige met meer dan dertig procent van de aandelen uitbreidt. Een vennootschap zal in principe nooit de uiteindelijke belanghebbende zijn. Voor de beantwoording van de vraag is dan ook niet relevant of een vennootschap in het bezit is van ten minste een derde van de aandelen in de belastingplichtige. Nader onderzoek bij de uiteindelijke belanghebbenden moet uitwijzen of sprake is van een uitbreiding van het belang door een persoon die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige had.

Ter verduidelijking volgt hierna een voorbeeld.

Er is sprake van een houdstervennootschap met 4 natuurlijke personen als aandeelhouder. Ieder van de aandeelhouders bezit 25% van de aandelen.

De houdstervennootschap heeft een volledige deelneming in vennootschap X. Deze deelneming bezit 60% van de aandelen in vennootschap Y. De overige 40% van de aandelen Y zijn in handen van een derde. Deelneming X is voornemens om haar belang in Y uit te breiden door de resterende 40% van de aandelen over te nemen.

De uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b is hier niet van toepassing. Er is geen sprake van een uitbreiding van een belang door een natuurlijke persoon of rechtspersoon die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige Y had. De uiteindelijke belanghebbenden beschikken in het voorbeeld ieder afzonderlijk over een uiteindelijk belang van 15% in de belastingplichtige Y.

Het gaat hier om de overdracht van een zittende aandeelhouder aan een andere zittende aandeelhouder (de zgn. interne belangenverschuiving, zie 2.4 ). Zoals hiervoor is opgemerkt, zijn er geen goede argumenten om anders aan te kijken tegen een overdracht van aandelen aan een andere zittende aandeelhouder dan aan een nieuw toetredende aandeelhouder.

3.3. Uitbreiding van het belang in een belastingplichtige door een dochtervennootschap van een beursvennootschap die in het bezit is van meer dan een derde van de aandelen in de belastingplichtige

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Artikel 20a van de Wet geldt ook voor beursvennootschappen. Voor de toepassing van de uitzondering van artikel 20a, lid 2, onderdeel b is daarom niet relevant of de houdstervennootschap die haar belang uitbreidt en in het bezit is van ten minste een derde deel van het belang in de belastingplichtige, een beursvennootschap is. Voor de uitwerking van het voorbeeld onder 3.2. is dus niet relevant of de houdstervennootschap beursgenoteerd is.

Artikel 20a, derde lid, bevat wel een uitzondering die vooral van belang is voor beursvennootschappen. Dit betreft echter een andere situatie. Het derde lid maakt een uitzondering voor wijzigingen in het uiteindelijke belang in het geval de belastingplichtige met de wijziging niet bekend is, of bekend had kunnen zijn. De wijziging mag bovendien niet uitgaan boven wat als gebruikelijk kan worden aangemerkt. Het derde lid ziet op een wijziging in het belang van de (beurs)vennootschap zelf als gevolg van reguliere handel in het aandeel op de beurs. Hoewel de uitzondering is opgenomen met het oog op beursvennootschappen omdat daar de (uiteindelijke) aandeelhouders vaak onbekend zijn, is de uitzondering daartoe in principe niet beperkt. In het voorbeeld onder 3.2. doet deze situatie zich echter niet voor. Het gaat daar om een wijziging in het belang van een (klein)dochtervennootschap. De medeaandeelhouder, van wie het belang wordt overgenomen, is in het voorbeeld wel bekend. Het derde lid is hier dan ook niet van toepassing.

3.4. Uitbreiding van het belang in een belastingplichtige door een aandeelhouder die samen met zijn echtgenote/huwelijkspartner in het bezit is van meer dan een derde van de aandelen in de belastingplichtige

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Hoofdregel is dat voor het begrip uiteindelijke belang moet worden gekeken naar de uiteindelijke aandeelhouders en wel voor iedere aandeelhouder afzonderlijk. Het kan voorkomen dat een echtpaar in gemeenschap van goederen is getrouwd en gemeenschappelijk wel, maar individueel niet, aan het een derde criterium wordt voldaan.

Ter verduidelijking volgt hierna een voorbeeld.

Een echtpaar is in gemeenschap van goederen getrouwd. Het echtpaar bezit 100% van de aandelen in een houdstervennootschap. De houdstervennootschap bezit 40% van de aandelen in een verliesvennootschap. In 2005 koopt de houdstervennootschap de overige 60% van de aandelen.

In een gemeenschap van goederen zijn de partners ieder voor de helft gerechtigd. In het voorbeeld hebben de partners dus ieder slechts 20% – en dus minder dan een derde – belang in de vennootschap. Individueel wordt niet aan het een derde criterium van de uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b voldaan.

Zowel in economische als in juridische zin is een huwelijksgemeenschap de meest vergaande vorm van een belangengemeenschap die in het maatschappelijke verkeer als een eenheid wordt aangemerkt. Om die reden keur ik, voor zover nodig, het volgende goed.

Goedkeuring

Voor de toepassing van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b worden aandelen die behoren tot een huwelijksgoederengemeenschap tot één zelfde belang gerekend.

Deze goedkeuring geldt niet als de echtgenoten buiten gemeenschap van goederen zijn getrouwd. In dat geval kiezen zij er immers voor hun vermogen zowel juridisch als economisch niet als een eenheid te behandelen.

4. Toepassing van artikel 20a, vierde lid

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

4.1. Werkzaamhedentoets en fiscale eenheid

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

In artikel 20a, vierde lid is een zgn. werkzaamhedentoets opgenomen. De vraag is gesteld hoe de toets wordt toegepast in de situatie waarin een fiscale eenheid de aandelen in een andere fiscale eenheid overneemt waarna onderdelen van beide concerns worden samengevoegd, terwijl andere werkzaamheden worden gestaakt. Dient voor de werkzaamhedentoets van artikel 20a, vierde lid naar de werkzaamheden van het overgenomen concern als geheel (de fiscale eenheid) te worden gekeken, of naar de overgenomen vennootschappen afzonderlijk?

Het onderscheid is van belang omdat in het eerste geval de verliezen verrekenbaar blijven. De voortgezette werkzaamheden in totaliteit zijn omvangrijk genoeg waardoor voldaan wordt aan de voorwaarden van artikel 20a, vierde lid. In het tweede geval wordt per afzonderlijke vennootschap getoetst. Verliescompensatie zal dan voor een groot deel niet meer mogelijk zijn omdat een groot deel van het concernverlies is toe te rekenen aan vennootschappen waarin de stil te leggen werkzaamheden worden uitgeoefend.

Uit de parlementaire behandeling van artikel 20a blijkt dat de werkzaamhedentoets op het niveau van de belastingplichtige plaats vindt. Indien sprake is van een fiscale eenheid vindt de werkzaamhedentoets op het niveau van de fiscale eenheid plaats. Voor de werkzaamhedentoets moet dan ook worden onderzocht of de werkzaamheden van de overgenomen fiscale eenheid gezamenlijk in de nieuwe fiscale eenheid in voldoende mate worden voortgezet. Voor vennootschappen die geen deel uitmaken van een fiscale eenheid wordt de toets voor elke vennootschap afzonderlijk gemaakt.

Ik wijs er op dat met ingang van 1 januari 2003, in artikel 15ae van de Wet Vpb, regels gegeven zijn voor de verrekening van verliezen over het voegingstijdstip heen.

4.2. Beleggingstoets en verhuur van onroerend goed aan een verbonden lichaam

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Aan de verrekening van verliezen stelt artikel 20a, vierde lid onder meer de voorwaarde, dat in het jaar waarin de verliezen zijn geleden, de bezittingen gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels uit beleggingen bestonden. Artikel 20a, achtste lid, onderdeel a bepaalt vervolgens, dat mede als belegging wordt aangemerkt, de verhuur van onroerende zaken aan een niet verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. Uit artikel 20a, achtste lid, onderdeel a kan niet a contrario worden afgeleid dat voor de toepassing van artikel 20a, vierde lid bij de verhuur aan een verbonden lichaam geen sprake is van een belegging.

Het komt vaak voor dat binnen een concern de onroerende zaken zijn ondergebracht in een zelfstandige vennootschap en worden verhuurd aan een verbonden werkmaatschappij. Artikel 20a kan in deze situatie toepassing vinden als sprake is van een belangrijke wijziging in het uiteindelijke belang in de vennootschap (bijvoorbeeld verkoop van de aandelen aan derden) en de vennootschap over onverrekende verliezen beschikt.

Uit de bepaling van artikel 20a, achtste lid mag niet zonder meer worden afgeleid dat bij verhuur aan een verbonden lichaam geen sprake is van een belegging. Artikel 20a, achtste lid, onderdeel a geeft een uitbreiding aan het begrip beleggingen ten aanzien van het direct of indirect ter beschikking stellen van onroerend goed aan niet verbonden lichamen. In die situatie is voor de toepassing van artikel 20a altijd sprake van een belegging. Uit de tekst noch uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat daarmee tevens is bedoeld om het direct of indirect ter beschikking stellen van onroerend goed aan een verbonden lichaam uit te sluiten van de kwalificatie als beleggingen.

De wettelijke systematiek brengt mee dat de zgn. beleggingstoets van artikel 20a, vierde lid op het niveau van de belastingplichtige plaats vindt en niet op concernniveau. Bij verhuur aan een verbonden lichaam moet dus worden getoetst aan de voorwaarden van artikel 20a, vierde lid. Het (passief) verhuren van onroerende zaken zal over het algemeen kwalificeren als belegging. Verhuur van onroerende zaken kan echter ook plaatsvinden in het kader van het drijven van een onderneming. Of in een concreet geval sprake is van een belegging zal afhankelijk zijn van de feitelijke omstandigheden.

Indien sprake is van een fiscale eenheid vindt de beleggingstoets (vergelijk de werkzaamhedentoets onder 4.1) plaats op het niveau van de fiscale eenheid.

4.3. Gebruik van fiscale boekwaarde of waarde economische verkeer

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Voor toepassing van de uitzondering van artikel 20a, vierde lid is onder meer vereist dat de bezittingen van de belastingplichtige gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels uit beleggingen bestaan. De bepaling geeft niet aan of sprake moet zijn van een aaneengesloten periode van negen maanden. Ook is niet aangegeven of de vergelijking wordt gemaakt op basis van de fiscale boekwaarde of de waarde in het economische verkeer.

Mijn conclusie is dat voor de beoordeling geen sprake hoeft te zijn van een aaneengesloten periode van negen maanden. Wat betreft de waardering ligt het naar mijn oordeel in de rede dat aangesloten wordt bij de waarde in het economische verkeer van de bezittingen en de daar van deel uit makende beleggingen.

De bezittingen van de vennootschap vormen de weerslag van haar met eigen (en vreemd) vermogen gefinancierde activiteiten. De waarde in het economische verkeer geeft de actuele aanwending van dat vermogen van de vennootschap weer. De boekwaarde speelt hierbij geen rol. Ook de toepassing van artikel 13g en artikel 28b van de Wet Vpb vereist een waardering van beleggingen. Voor de toepassing van deze bepalingen is ook gekozen voor een waardering aan de hand van de waarde in het economische verkeer. In de praktijk zal daarbij normaliter kunnen worden uitgegaan van de waarde van de bezittingen zoals deze blijken uit de commerciële jaarstukken. Dit geldt uiteraard ook voor toepassing van artikel 20a, zesde en negende lid.

5. Toepassing van artikel 20a, achtste lid

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

5.1. Begrip liquide middelen

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Artikel 20a, achtste lid, onderdeel a bepaalt dat voor de toepassing van dat artikel onder beleggingen mede worden begrepen liquide middelen. Naar mijn oordeel worden daarmee alleen de niet bedrijfsgebonden liquide middelen bedoeld.

Voor het maken van de beleggingstoets moet een onderscheid worden gemaakt tussen de bezittingen die een functie vervullen in de uitoefening van de onderneming en bezittingen die worden aangehouden met het oog op het verkrijgen van rendement dat bij normaal (actief) vermogensbeheer mag worden verwacht. Bedrijfsgebonden liquide middelen worden niet aangemerkt als beleggingen.

6. Toepassing van artikel 20a, twaalfde lid

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

6.1. Samenloop van artikel 20a, elfde lid en twaalfde lid

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Artikel 20a, elfde lid, biedt kort gezegd de mogelijkheid de verliezen te verrekenen met winsten die zijn toe te rekenen aan activiteiten welke na de belangenwijziging zijn voortgezet (de zgn. winstsplitsing).

In artikel 20a, twaalfde lid wordt een mogelijkheid geboden verliezen te verrekenen door middel van een herwaardering. Slechts als verliezen definitief verloren gaan is een opwaardering op de voet van het twaalfde lid mogelijk. Na een belangrijke aandeelhouderswisseling gaan verliezen definitief verloren indien deze zijn behaald in een jaar waarin de bezittingen gedurende ten minste negen maanden grotendeels uit beleggingen bestonden, indien sprake is van een beëindiging van de activiteiten of indien niet wordt gekozen voor de mogelijkheid tot winstsplitsing, opgenomen in het elfde lid.

Als wordt gekozen voor de winstsplitsing van artikel 20a, elfde lid gaan de verliezen niet definitief verloren en is geen opwaardering op de voet van het twaalfde lid mogelijk. Voor de verrekening van een verlies uit éénzelfde verliesjaar kan daardoor geen sprake zijn van een samenloop van artikel 20a, elfde lid en twaalfde lid.

Een samenloop van het elfde en het twaalfde lid is wel mogelijk, indien sprake is van meerdere verliesjaren, waarbij in één of meerdere van deze verliesjaren de bezittingen gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels uit beleggingen bestonden (ondernemingsjaren) en één of meer andere verliesjaren, waarin de bezittingen gedurende meer dan drie maanden wel grotendeels uit beleggingen bestonden (beleggingsjaren). Een dergelijke situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een vennootschap met jarenlange verliezen, waarbij in de loop der jaren de onderneming voor meer dan 70% wordt ingekrompen, waarna de overtollige bedrijfspanden grotendeels worden verhuurd en de aandelen uiteindelijk worden verkocht. Voor verrekening van de verliezen uit de ondernemingsjaren kan worden gekozen voor de winstsplitsing van het elfde lid. Het verlies uit de beleggingsjaren echter, kan uitsluitend door een herwaardering als gevolg van het twaalfde lid worden verrekend.

Overigens zij opgemerkt dat indien gekozen is voor verrekening van een verlies door winstsplitsing, het bepaalde in het zesde lid nog in aanmerking moet worden genomen. Dat betekent dat uitsluitend verrekend mag worden met winsten uit de voortgezette activiteiten behaald in zgn. ondernemingsjaren.

6.2. Gedeeltelijke vrijval van de herinvesteringsreserve

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Artikel 20a, twaalfde lid staat toe, dat een herinvesteringsreserve in de winst kan worden opgenomen indien toekomstige verliesverrekeningen als gevolg van de toepassing van dat artikel niet meer mogelijk zijn. Een gedeeltelijke vrijval van de herinvesteringsreserve acht ik in overeenstemming met de ratio van deze bepaling. Het twaalfde lid laat de belastingplichtige de keus of, en zo ja welke bezittingen, hij herwaardeert. Hij mag daarbij zelf bepalen tot welk bedrag herwaardering plaatsvindt. De enige beperking die daarbij geldt, is dat de vermogensbestanddelen ten hoogste voor de waarde in het economische verkeer te boek worden gesteld. Gelet op de ratio van de regeling is er geen reden onderscheid te maken in de behandeling van de gerealiseerde boekwinst op een bedrijfsmiddel waarvoor een herinvesteringsreserve is gevormd en niet gerealiseerde winst op een bedrijfsmiddel dat nog tot de bezittingen behoort. In het laatste geval mag gedeeltelijk worden geherwaardeerd. Hierbij past dat ook de herinvesteringsreserve gedeeltelijk in de winst mag worden opgenomen.

6.3. Afschrijving na herwaardering

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

In een situatie waarin gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om de boekwaarde van de bezittingen te herwaarderen tot (ten hoogste) de waarde in het economische verkeer (artikel 20a, twaalfde lid) kan voor de bepaling van de toekomstige afschrijvingen worden uitgegaan van de boekwaarde van de bezittingen na de herwaardering.

Ik teken daarbij wel aan dat naar mijn oordeel bij de bepaling van de toekomstige afschrijvingen over de geherwaardeerde bezittingen ook de hoogte van de restwaarde opnieuw in aanmerking moet worden genomen. De afschrijvingen voor de toekomstige jaren dienen te worden bepaald aan de hand van de boekwaarde na herwaardering, de verwachte resterende gebruiksduur en de geschatte restwaarde.

6.4. Herwaardering. Het keuzemoment

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Ingevolge artikel 20a, twaalfde lid vindt de herwaardering plaats op de eindbalans van het jaar dat direct voorafgaat aan het jaar waarin de belangenwijziging zich voordoet.

De keuze om gebruik te maken van de mogelijkheid tot herwaardering staat in beginsel open tot het moment waarop de aanslag over het jaar voorafgaande aan dat van de belangenwijziging onherroepelijk is geworden. Het ligt daarbij in de rede dat de belastingplichtige zijn keuze al eerder tot uitdrukking brengt, bijvoorbeeld tegelijk met de aangifte vennootschapsbelasting over dat jaar.

De geboden mogelijkheid tot herwaardering in artikel 20a, twaalfde lid veronderstelt dat op het moment van de belangenwijziging de aanslag over het voorafgaande jaar nog niet definitief is vastgesteld. Het kan echter voorkomen dat de aanslag en de afgegeven verliesbeschikking over het jaar dat voorafgaat aan de belangenwijziging, al definitief zijn vastgesteld. Bij de herwaardering ontstaat dan formeel een probleem omdat de aanslag over het voorafgaande jaar al onherroepelijk is geworden.

De situatie laat zich verduidelijken met het volgende voorbeeld.

X is een beleggingsvennootschap als bedoeld in artikel 20a, vierde lid. Op 1 januari 2002 heeft X verrekenbare verliezen van 100. Tot de activa van X behoort een beleggingspand met een stille reserve van 120. De belastbare winst over 2002 bedraagt 5 negatief.

In april 2003 doet X aangifte voor de vennootschapsbelasting over 2002. In augustus 2003 wordt de aanslag over 2002 op nihil vastgesteld en geeft de inspecteur voor het jaar 2002 een verliesbeschikking af van 5. Het totaal aan verrekenbare verliezen aan het einde van 2002 bedraagt daarmee 105.

In december 2003 worden alle aandelen in X aan een derde verkocht waardoor artikel 20a toepassing vindt.

Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat ook in de situatie waarin de belangenwijziging plaatsvindt nadat de aanslag over het voorafgaande jaar onherroepelijk is geworden gebruik kan worden gemaakt van de mogelijkheid van herwaarderen.

Goedkeuring

Voor deze bijzondere situatie keur ik goed dat de belastingplichtige zijn keuze voor herwaardering bij de inspecteur kenbaar maakt uiterlijk op het tijdstip waarop de aanslag over het jaar waarin de belangenwijziging heeft plaatsgevonden onherroepelijk wordt.

Vragen van zekerheid

In verband met het tijdig opteren voor de mogelijkheid van herwaarderen vestig ik de aandacht op het volgende. Artikel 20a, tiende lid biedt de mogelijkheid over de toepassing van artikel 20a zekerheid te vragen bij de inspecteur. De inspecteur zal op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beslissing beschikken.

Door het vragen van zekerheid voorkomt de belastingplichtige dat pas na ontvangst van de aanslag over een (veel) later winstjaar discussie ontstaat over de toepassing van artikel 20a. De toepassing van artikel 20a krijgt pas daadwerkelijk materiële gevolgen op het moment dat een aanslag naar een positief belastbaar bedrag wordt vastgesteld waarbij de oude verliezen worden verrekend. De belastingplichtige kan tegen deze aanslag in bezwaar komen en daarin de toepassing van artikel 20a, eerste lid aan de orde stellen. De kans is echter groot dat het keuzemoment voor de toepassing van artikel 20a, twaalfde lid dan al is verlopen. Het uiterste tijdstip waarop de keuze voor herwaardering kan worden gemaakt (het moment waarop de aanslag over het jaar voorafgaande aan de belangenwijziging onherroepelijk wordt) ligt immers normaliter (ver) voor het tijdstip waarop de inspecteur een te betalen aanslag vaststelt over een later winstjaar.

7. Inwerkingtreding; intrekken voorgaande besluit

[Regeling vervallen per 18-05-2008]

Dit besluit treedt in werking met ingang van de dagtekening daarvan. Het besluit van 17 september 2003, nr. CPP 2003-1731M is met ingang van genoemde datum ingetrokken.