In artikel 11, eerste lid, onderdeel i, 3°, van de wet is een vrijstelling opgenomen voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen
ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Deze vrijstellingsbepaling is
gebaseerd op de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen
van artikel 135, lid 1, punt g, van de btw-richtlijn. In dit besluit wordt in het
licht van de vrijstellingen gesproken over ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’, welke
term ‘door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging
bijeengebrachte vermogens’ omvat.
De vrijstelling geldt alleen voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.
Het HvJ heeft geoordeeld dat icbe’s kwalificeren als gemeenschappelijke beleggingsfondsen.
Volgens het HvJ ziet deze vrijstelling ook op andere beleggingsfondsen die dezelfde
kenmerken vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten of die op zijn minst zodanig
vergelijkbaar zijn met deze icbe’s dat zij ermee concurreren. Daarbij heeft het HvJ geoordeeld dat het een vereiste is dat het beleggingsfonds
aan bijzonder overheidstoezicht is onderworpen. In het arrest Fiscale Eenheid X heeft
de HR het oordeel van het HvJ overgenomen en daarmee ook het vereiste van bijzonder
overheidstoezicht.
Op grond van de jurisprudentie van het HvJ en de HR gelden, verkort weergegeven, de
volgende voorwaarden om te toetsen of een fonds kwalificeert als gemeenschappelijk
beleggingsfonds waarvan het beheer is vrijgesteld:
-
1. Het fonds moet worden gefinancierd door meer dan één deelnemer;
-
2. De inleg moet worden samengevoegd ter gezamenlijke belegging volgens het beginsel
van risicospreiding;
-
3. Het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers;
-
4. Iedere belegger heeft een evenredig belang bij de beleggingen via zijn deelname in
het fonds, maar bezit niet de beleggingen zelf; en
-
5. Het fonds moet zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht.
In de praktijk is de vraag opgekomen welk toezicht voor de heffing van btw als bijzonder
overheidstoezicht kan worden aangemerkt. Het HvJ heeft beslist dat in ieder geval
sprake is van bijzonder overheidstoezicht in de zin van de vrijstelling bij gemeenschappelijke
beleggingsfondsen die onder de icbe-richtlijn vallen, en binnen dat kader aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen. In
2013 is naast de icbe-richtlijn de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen
(AIFM-richtlijn) in werking getreden. De AIFM-richtlijn bevat geharmoniseerde toezichtregels voor
beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen, dat wil zeggen gemeenschappelijke
beleggingsfondsen die geen icbe zijn. Daarnaast gelden op grond van de richtlijn markten
voor financiële instrumenten 2014 (MiFID II) regels voor beleggingsondernemingen die
onder meer beleggingsdiensten kunnen verlenen. De in het kader van dit besluit relevante bepalingen uit de icbe-richtlijn, de AIFM-richtlijn
en MIFID II-richtlijn zijn in Nederland geïmplementeerd in de Wft.