De wetgever heeft in 2010 een bedrijfsopvolgingsregeling in het aanmerkelijk belang
geïntroduceerd (artikel 4.17c van de Wet IB 2001). Het vormgeven van een bedrijfsopvolging langs de lijnen van die bepaling, een overdracht
door schenking, behoort sindsdien tot de mogelijkheden. In dat geval wordt op verzoek
die overdracht niet als een vervreemding aangemerkt en geldt een doorschuifregeling.
In het kader van onder andere de bedrijfsopvolging komt het voor dat een aandeelhouder
(een gedeelte van) de aandelen in een vennootschap bij statutenwijziging omvormt tot
preferente aandelen of dat een verlettering van aandelen plaatsvindt, waarbij (in
samenhang) aandelen aan een ander worden uitgegeven. Er kan twijfel bestaan over het
antwoord op de vraag of in dergelijke situaties sprake is van een vervreemding.
In zijn algemeenheid geldt dat een vervreemding wordt aangenomen indien als gevolg
van een rechtshandeling aandelen of winstbewijzen of daarin besloten liggende rechten
uit het vermogen van de aanmerkelijkbelanghouder of houder van winstbewijzen overgaan
in dat van een ander. Het voorgaande betekent dat geen vervreemding in aanmerking
wordt genomen op het moment dat een enig aandeelhouder zijn direct gehouden gewone
aandelen (deels) omvormt in preferente aandelen of als hij deze verlettert en hij
daarbij het volledige belang behoudt.
Als in samenhang met deze omvorming of verlettering aandelen aan een ander worden
uitgegeven of als sprake is van meerdere aandeelhouders kan deze handeling voor de
zittende aandeelhouder(s) als een vervreemding worden aangemerkt. Dat doet zich voor
als de economische betekenis van zijn aandelen vóór de statutenwijziging (hierna:
ongewijzigde aandelen) niet overeenkomt met de economische betekenis van zijn aandelen
na de statutenwijziging (hierna: gewijzigde aandelen). Daarbij gaat het om een zodanige
verandering van financiële rechten of een wezenlijke verandering in de fiscale positie
dat de gewijzigde aandelen niet met de ongewijzigde aandelen kunnen worden vereenzelvigd
(vergelijk HR 28 juni 1989, nr. 25 464, ECLI:NL:HR:1989:ZC4069 en Gerechtshof Arnhem,
30 oktober 1989, nr. 1023/1987, ECLI:NL:GHARN:1989:AW2363). Of sprake is van een vereenzelviging
van de ongewijzigde aandelen met de gewijzigde aandelen wordt beoordeeld vanuit de
aandeelhouder.
Sinds de invoering van de hiervoor genoemde bedrijfsopvolgingsregeling heeft de fiscale
positie van de gewone aandelen ten opzichte van de preferente aandelen een belangrijke
wijziging ondergaan. Gewone aandelen en preferente aandelen zijn daardoor temeer niet
te vereenzelvigen. Een omzetting van gewone in preferente aandelen en vice versa brengt
in principe dan ook een vervreemding mee.
In de hiervoor genoemde situatie waarbij de omzetting een vervreemding vormt, wordt
het vervreemdingsvoordeel vastgesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs
van de vervreemde aandelen. De overdrachtsprijs wordt gesteld op de waarde in het
economische verkeer van de aandelen op het moment van de statutenwijziging (artikel 4.22, eerste lid, van de Wet IB 2001).
Goedkeuring wijziging gewone aandelen in preferente aandelen
Indien aan de navolgende voorwaarden wordt voldaan, keur ik niettemin goed dat bij
de omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen geen sprake is van vervreemding
voor de aanmerkelijkbelangregeling:
-
a) De gewone aandelen worden bij statutenwijziging omgevormd tot cumulatief preferente
aandelen.
-
b) De vóór de statutenwijziging aan de om te zetten gewone aandelen verbonden zichtbare
winstreserves en agioreserves worden volledig toegerekend aan deze (in preferente
aandelen gewijzigde) aandelen. Hetzelfde gebeurt met de stille reserves en goodwill.
Hiertoe zijn – voor zoveel mogelijk – in de jaarrekening en in de statuten afzonderlijke
reserves gecreëerd.
-
c) De preferente aandelen geven recht op een – eventueel in overleg met de inspecteur
te bepalen – zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan
de vennootschap (primair dividend). Het primaire dividend wordt, in het verlengde
van het vorige punt, berekend over het nominale kapitaal van de preferente aandelen
en de aan deze aandelen verbonden zichtbare en onzichtbare reserves (inclusief goodwill).
Indien de winst in enig jaar niet voldoende is voor het uitkeren van het primaire
dividend, bestaat er in de volgende jaren in zoverre recht op een aanvullend primair
dividend. De na de toekenning van het primaire dividend resterende winst wordt toegerekend
aan de gewone aandelen.
-
d) Indien in enig jaar na de statutenwijziging in plaats van een dividenduitkering een
bijschrijving plaatsvindt op de aan de preferente aandelen verbonden winstreserverekening,
bestaat in de daarop volgende jaren ook recht op het vastgestelde percentage primair
dividend over deze bijschrijving.
-
e) Indien in enig jaar een verlies wordt afgeboekt op de aan de preferente aandelen verbonden
winstreserverekening, wordt, als in een later jaar winst wordt gemaakt, een bedrag
bijgeschreven op deze winstreserverekening dat overeenkomt met het bedrag dat ter
dekking van de verliezen was afgeschreven.
-
f) Bij liquidatie van de vennootschap worden de aan de preferente aandelen verbonden
winstreserves uitgekeerd aan de houder van de preferente aandelen. Het gevolg is dat
de direct vóór de statutenwijziging aan de oude aandelen verbonden zichtbare en onzichtbare
reserves (inclusief goodwill) uiteindelijk op de preferente aandelen zijn uitgekeerd,
tenzij deze winstreserves door verliezen definitief teniet zijn gegaan.
-
g) De vennootschap waarop de omgevormde aandelen betrekking hebben, drijft een onderneming
als bedoeld in artikel 3.2 of houdt een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001. Artikel 4.17a, vierde en vijfde lid, van de Wet IB 2001 zijn van overeenkomstige toepassing.
Deze goedkeuring kan gezien worden in het licht van de hiervoor genoemde bedrijfsopvolgingsregeling.
Voor de omvorming van preferente aandelen in gewone aandelen, ook als aan deze omvorming
een omvorming van gewone in preferente aandelen is voorafgegaan, geldt geen goedkeuring.
Het komt voor dat in samenhang met de omvorming, gewone aandelen worden uitgereikt
aan een ander, bijvoorbeeld een bedrijfsopvolger. Aan de hand van de tegenprestatie
van deze toetreder kan diens (geprognosticeerde of feitelijk behaalde) rendement worden
bepaald in de eerste jaren. Als dit rendement aanmerkelijk hoger is dan het rendement
dat in zakelijke verhoudingen mogelijk zou zijn, is dit een aanwijzing dat de vergoeding
waarop de preferente aandelen recht geven te laag is (zie c. hiervóór). Een relatief
hoog rendement kan mede veroorzaakt worden door de geringe investering van de toetreder
in het gewone aandelenkapitaal. In dergelijke gevallen is vaak duidelijk dat aan derden
niet tegen dezelfde condities gewone aandelen zouden worden uitgereikt. Overigens
kan in zo een situatie sprake zijn van een lucratief belang (artikel 3.92b van de Wet IB 2001). De hiervoor genoemde onevenwichtigheid kan worden opgeheven door een zodanige (aanvullende)
inbreng door de bedrijfsopvolger dat een evenwichtige verhouding ontstaat tussen zijn
inbreng en de rendementen die hij mag verwachten volgens de gehanteerde prognoses.
Verlettering van aandelen
Indien aan de navolgende voorwaarden wordt voldaan, neem ik het standpunt in dat bij
de verlettering van aandelen geen sprake is van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling:
-
a. De gewone aandelen worden verletterd in aandelen A en er worden nieuwe aandelen B
geëmitteerd.
-
b. De vóór de statutenwijziging aan de gewone aandelen verbonden zichtbare winstreserves
en agioreserves worden volledig toegerekend aan de aandelen A. Hetzelfde gebeurt met
de stille reserves en goodwill. Hiertoe zijn – voor zoveel mogelijk – in de jaarrekening
en in de statuten afzonderlijke reserves gecreëerd.
-
c. De aandelen A en B geven recht op een – eventueel in overleg met de inspecteur te
bepalen – zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de
vennootschap (primair dividend). Het primaire dividend wordt, in het verlengde van
het vorige punt, berekend over de nominale waarde van de aandelen A en B en het bedrag
van de aan die aandelen verbonden zichtbare reserves. De aandelen A geven tevens recht
op primair dividend berekend over de ten tijde van de verlettering aan deze aandelen
verbonden stille reserves en goodwill voor zover deze nog niet op de aandelen zijn
uitgekeerd of door verliezen verloren zijn gegaan. Indien de winst in enig jaar niet
voldoende is voor het uitkeren van het primaire dividend, bestaat er in de volgende
jaren in zoverre recht op een aanvullend primair dividend.
-
d. De na de toekenning van het primaire dividend op de aandelen A en B resterende winst
wordt in verhouding tot het nominale kapitaal aan de aandelen A en de aandelen B toegerekend.
-
e. Indien in enig jaar na de statutenwijziging in plaats van een primaire dividenduitkering
een bijschrijving plaatsvindt op de aan de aandelen A en B verbonden winstreserverekeningen,
bestaat in de daarop volgende jaren ook recht op het vastgestelde percentage primaire
dividend over deze bijschrijvingen.
-
f. Indien in enig jaar een verlies wordt afgeboekt op een winstreserverekening, wordt,
als in een later jaar winst wordt gemaakt, een bedrag bijgeschreven op deze winstreserverekening
dat overeenkomt met het bedrag dat ter dekking van de verliezen was afgeschreven.
-
g. Bij liquidatie van de vennootschap worden de aan de aandelen A verbonden winstreserves
uitgekeerd aan de houders van de aandelen A. Het gevolg is dat de direct vóór de statutenwijziging
aan de gewone aandelen verbonden winstreserves uiteindelijk op de aandelen A zijn
uitgekeerd, tenzij deze winstreserves door verliezen definitief teniet zijn gegaan.
Indien de aandelen als gevolg van de verlettering in materiële zin kwalificeren als
preferente aandelen, geldt hetgeen hiervoor over de preferente aandelen is opgenomen.