Toelichting bij de in bijlage 3.12.1 opgenomen model garantstellingsovereenkomsten
Een aantal bepalingen van de in bijlage 3.12.1 en 3.12.2 opgenomen modellen komt letterlijk of materieel overeen met bepalingen in de paragrafen 3.12, 3.13 en 3.14 van de Regeling nationale EZ-subsidies. In deze toelichting op het model worden deze
bepalingen niet opnieuw aan de orde gesteld.
Omdat het model voor de garantstellingsovereenkomst ten aanzien van door financiers
verstrekte niet converteerbare achtergestelde leningen (bijlage 3.12.2) materieel niet verschilt van het model ten aanzien van achtergestelde leningen en
aandelenkapitaal (bijlage 3.12.1), wordt volstaan met een toelichting van het laatstgenoemde model.
Artikel 3. (Randvoorwaarden risicokapitaal)
Dit artikel bevat de voorwaarden waaraan concrete verstrekkingen van risicokapitaal
moeten voldoen om deze onder de garantstelling te kunnen brengen. Sommige van deze
voorwaarden hebben betrekking op de kapitaalverstrekking zelf, andere betreffen de
ondernemer waaraan het risicokapitaal wordt verstrekt. De financier is gehouden na
te gaan of de ondernemer aan deze voorwaarden voldoet. De informatie waarover de financier
bijgevolg beschikt of redelijkerwijs zou moeten beschikken is maatgevend voor de beoordeling
op grond van artikel 4 of aan de voorwaarden is voldaan.
Het in onderdeel a opgenomen vereiste inzake continuïteit en rentabiliteit van de
ondernemer, dat reeds in de toelichting bij artikel 31, onderdeel a, van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies is behandeld, wordt toegepast bij de beoordeling van de aanmelding overeenkomstig
artikel 4 van de overeenkomst. De ondernemer dient derhalve op dat moment aan deze
voorwaarde te voldoen. De ondernemer dient op zichzelf economisch gezond te zijn,
maar ook is van belang dat niet een financiering plaatsvindt die de rentabiliteit
en continuïteit van het bedrijf in gevaar brengt.
Onderdeel b betreft situaties waarin de ondernemer zonder dat dit noodzakelijk is
voor de bedrijfsvoering middelen aan de onderneming heeft onttrokken. Door deze gevallen
uit te sluiten wordt voorkomen dat het garantstellingsbudget wordt benut voor financieringen
die in zekere zin onnodig zijn.
In onderdeel e is bepaald dat de verstrekking van risicokapitaal niet anders dan met
geld kan plaatsvinden. Bij financiering door de overdracht van bijvoorbeeld goederen
of vorderingen kan gemakkelijk een intransparante situatie ontstaan.
In onderdeel f is een inhoudelijke voorwaarde gesteld ten aanzien van de kapitaalverstrekking
om te voorkomen dat op oneigenlijke wijze gebruik wordt gemaakt van dit instrument.
Daarvan kan in het bijzonder sprake zijn indien een financiering onder de garantstelling
wordt gebracht om het risico van een andere financiering af te dekken. Indien de aankoop
van aandelen tegen een abnormaal hoge prijs onder de garantstelling wordt gebracht
terwijl daarnaast, ter compensatie, een lening tegen een zeer hoge rente wordt verstrekt,
zou de financier na enkele jaren de aandelen tegen een veel lagere prijs kunnen verkopen
en voor het geleden verlies een beroep op de garantie kunnen doen. Om dit te voorkomen
wordt voor toepassing van de garantstelling vereist dat de kapitaalverstrekking als
zodanig bijdraagt aan het realiseren van een actief en winstgericht beleid of, anders
gezegd, commercieel interessant is.
Onderdeel g beoogt zeker te stellen dat zonodig zijdens de minister boekenonderzoek
bij de ondernemer kan plaatsvinden. Onder omstandigheden kan twijfel bestaan of de
feitelijke situatie van de ondernemer overeen komt met het beeld zoals dat naar voren
komt uit de door de financier verstrekte informatie. Het is wenselijk dat alsdan de
bevoegdheid bestaat toezicht uit te oefenen zoals dat gebruikelijk is in het kader
van publiekrechtelijke subsidieverhoudingen. De essentie van de bepalingen van afdeling 5.2 van hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht is om die reden overgenomen in onderdeel g.
Artikel 4. (Aanmelding en toetsing)
Indien een financier een garantstellingsovereenkomst met de Staat heeft gesloten en
beschikt over een reserveringsquotum kan hij financieringen aangaan met gebruikmaking
van de garantstelling. Om de financier zekerheid te kunnen bieden dat de financiering
voldoet aan de in hoofdstuk 3 van de regeling en overeenkomst gestelde voorwaarden
wordt de voorgenomen financiering aangemeld bij de Staat, dat wil zeggen RVO.nl van
het Ministerie van Economische Zaken. RVO.nl constateert of de financiering aan de
voorwaarden voldoet en informeert vervolgens de financier dat de financiering onder
de garantstelling wordt gebracht of dat niet aan de voorwaarden wordt voldaan.
Omdat de melding plaats vindt op basis van een ontwerp-financieringsovereenkomst,
staat niet op voorhand vast dat de financiering ook daadwerkelijk zal plaatsvinden.
Het is bijvoorbeeld denkbaar dat een ondernemer verschillende financiers om een offerte
heeft gevraagd. Alsdan zou het mogelijk zijn dat verscheidene garanties voor één en
dezelfde financiering worden verleend of dat garanties voor een ondernemer worden
afgegeven tot boven het maximale financieringsbedrag van € 5.000.000. Om die reden
is in het derde lid bepaald dat de garantie eerst geldig wordt nadat de definitieve
financieringsovereenkomst is overgelegd en nadat is geconstateerd dat nog steeds wordt
voldaan aan de in artikel 3 genoemde voorwaarden.
Artikel 5. (Verplichtingen beheer)
Dit artikel bevat enkele algemene verplichtingen ten aanzien van de financier evenals
bepalingen over wijzigingen van het aflossingsschema van een achtergestelde lening.
In het eerste lid is een algemene zorgplicht vastgelegd om een actief en winstgericht
financieringsbeleid te voeren, rekening houdend met het belang van de garantsteller.
Dit impliceert onder meer dat de financier op de hoogte moet zijn van belangrijke
ontwikkelingen bij de ondernemer waarin is geïnvesteerd, opdat de financier en de
Staat als garantsteller niet onnodig voor onaangename verrassingen worden gesteld.
Het financieringsbeleid heeft betrekking op alle werkzaamheden die een goed huisvader
betaamt, ongeacht of het de verstrekking, het beheren in enge zin of de vervreemding
van het risicokapitaal betreft.
Het tweede, derde en vierde lid weerspiegelen de eisen die in artikel 24 van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies zijn gesteld op het vlak van deskundigheid, betrouwbaarheid en integriteit. Financiers
dienen aan de eisen die voor het sluiten van de garantstellingsovereenkomst worden
gesteld, te blijven voldoen. Integriteit betreft onder meer het voorkomen van verstrengeling
van tegengestelde belangen. Een voorbeeld van belangenverstrengeling en de mogelijke
gevolgen daarvan is de situatie waarin een aandeelhouder van een participatiemaatschappij
die tevens aandeelhouder is van een andere participatiemaatschappij, aandelen van
de ene naar de andere maatschappij overdraagt tegen kunstmatige prijzen, waardoor
de maatschappij benadeeld wordt.
Het vijfde lid betreft specifiek het risico van belangenverstrengeling in geval bij
de financier betrokkenen investeringen doen door het verstrekken van krediet of risicokapitaal
aan de ondernemer die met garantie is gefinancierd. Bij een dergelijke samenloop kan
belangenverstrengeling aan de orde zijn, reden om te vergen dat die parallelle financieringen
passen in een redelijk financieringsbeleid.
Ingevolge het zesde lid vergt een wijziging van het aflossingsschema die lagere aflossingen
of een temporisering behelst, in beginsel de toestemming van de Staat. Op deze wijze
kan worden getoetst of de beoogde aanpassing niet strijdig is met het belang van de
ondernemer of met het (financiële) belang van de Staat. Het toestemmingsvereiste geldt
niet voor zover de wijziging voortvloeit uit de eerste opschorting van aflossingen
gedurende ten hoogste een jaar. Voor dergelijke wijzigingen met relatief beperkte
gevolgen volstaat dat de Staat hierover wordt geïnformeerd overeenkomstig artikel
7, tweede lid.
Het zevende lid bevat de concrete criteria voor het verlenen van toestemming. Duidelijk
moet zijn dat de opschorting noodzakelijk is vanwege liquiditeitsproblemen van de
ondernemer (onderdeel a). Verder moeten voor de oplossing daarvan maatregelen worden
genomen, waarbij ook het belang van de ondernemer op de langere termijn moet worden
betrokken (onderdeel b). Het criterium van onderdeel c tenslotte betreft het belang
van de Staat als garantsteller en beoogt in het bijzonder te voorkomen dat de aflossing
van een gegarandeerde lening wordt opgeschort terwijl op andere leningen wel afgelost
wordt. Op die wijze zou de financier zijn risico’s op de Staat kunnen afwentelen.
Bij de noodzaak van evenwichtige aanwending van beschikbare middelen dient rekening
te worden gehouden met de aard van de desbetreffende leningen. In het bijzonder kan
een achterstellingsclausule reden zijn voor een niet evenredige aanwending van middelen
voor aflossingen.
Artikel 6. (Financiële verplichtingen)
Onder omstandigheden kan de zesjaarstermijn averechts uitwerken, bijvoorbeeld indien
de ondernemer in financieel zwaar weer is geraakt. Handhaving van de premieplicht
zou dan de financier ertoe kunnen brengen faillissement van de ondernemer aan te vragen.
Alsdan kan de premie op grond van het vijfde lid worden kwijtgescholden. Hiertoe dient
de kapitaalverstrekker een beargumenteerd en gedocumenteerd verzoek te doen aan de
Staat.
Artikel 7. (Administratieve en informatieverstrekkingsverplichtingen)
In dit artikel zijn verplichtingen opgenomen ten aanzien van de administratie en de
informatieverstrekking van de financier aan het ministerie. Onder omstandigheden kan
het ministerie nader inzicht willen hebben in de samenhang tussen de gegarandeerde
en de andere financieringen die door de financier aan een ondernemer zijn verstrekt
en in de gang van zaken bij de gefinancierde MKB-ondernemers. Het vierde lid verplicht
de financier alsdan de desbetreffende informatie te verschaffen.
Artikel 8. (Reikwijdte garantie)
Dit artikel bevat regels omtrent het inroepen van de garantie. In het eerste lid is
bepaald op welke situaties de garantie betrekking heeft.
Het tweede tot en met het zesde lid bevatten nadere voorwaarden voor het inroepen
van de garantstelling om te voorkomen dat de garantie wordt gebruikt om onnodige verliezen
af te wentelen. Het tweede lid betreft de situatie dat middelen aan de onderneming
zijn onttrokken zonder dat dit een bedrijfsmatige reden heeft. Het kan bijvoorbeeld
gaan om uitzonderlijk hoge management- of commissariskosten. Niet altijd is de financier
op de hoogte van dergelijke kapitaalonttrekkingen of is de financier in staat deze
te voorkomen. Om die reden is in de voorwaarde vermeld dat de financier op enigerlei
wijze aan de onttrekking moet hebben meegewerkt. Het is in een voorkomend geval aan
de financier om aan te tonen dat hij niet op de hoogte was en redelijkerwijs niet
op de hoogte kon zijn van de onttrekking, dan wel dat heeft gedaan wat redelijkerwijs
van hem kan worden gevergd om de onttrekking te voorkomen.
Voor het geval van verliesgevende verkoop van aandelenkapitaal gelden extra voorwaarden
om te voorkomen dat hierbij de belangen van de Staat tekort wordt gedaan. Een vervreemding
binnen twee jaar is niet gebruikelijk en bergt het risico in zich dat de participatie
ten koste van de ondernemer wordt vervreemd. Verder moet ook voorkomen worden dat
bij de vervreemding sprake is van een oneigenlijke belangenvermenging van de financier,
beheerder en aandeelhouders of vennoten. In verband hiermee is in het tweede lid bepaald
dat de vervreemding moet plaatsvinden tegen een prijs die past in het voeren van een
actief en winstgericht beleid. Indien vervreemding plaats vindt aan betrokkenen bij
de financier, kan de kans op belangenverstrengeling op voorhand aanwezig worden geacht.
In dat geval worden aanvullende eisen gesteld om te voorkomen dat de prijsstelling
op oneigenlijke wijze plaats vindt.
In het vierde lid worden nadere voorwaarden gesteld aan verliesdeclaraties vanwege
kwijtschelding van achtergestelde leningen. Een financier kan verlies lijden op risicokapitaal
als de desbetreffende ondernemer financieel in de problemen komt. Als een ondernemer
failliet dreigt te gaan, kan de financier proberen dat te voorkomen door aanpassing
van de financieringsvoorwaarden, bijvoorbeeld door een gedeeltelijke of gehele kwijtschelding
van een achtergestelde lening. Op die wijze kan de overlevingskans van de onderneming
worden vergroot, hetgeen ook in het belang is van de financier. Tegelijkertijd lijdt
deze een verlies als gevolg van de kwijtschelding. Om die reden omvat de garantie
van dit instrument ook deze vorm van verlies. Voorwaarde is dat de kwijtschelding
noodzakelijk moet zijn – het moet gaan om een onontkoombaar verlies. Verder is van
belang dat met het belang van de Staat rekening is gehouden en wordt gehouden, onder
meer door een evenwichtige aanwending van eventuele baten. De liquiditeitsproblemen
dienen niet eenzijdig op de gegarandeerde achtergestelde lening worden afgewenteld,
ten voordele van andere financieringen aan de ondernemer. Dit betekent onder meer
dat indien een financier twee achtergestelde leningen aan een ondernemer heeft verstrekt
waarvan één onder de garantstelling is gebracht, de aflossingen naar rato aan beide
leningen ten goede dienen te komen. Bij een combinatie van een gegarandeerde achtergestelde
lening en een andere, niet achtergestelde lening kan ook een beperkter aflossing op
de achtergestelde lening aanvaardbaar zijn.
Een enigszins vergelijkbare situatie doet zich voor indien de ondernemer niet in staat
is aflossingen te doen – terwijl er geen reden is over te gaan tot kwijtschelding
van de lening.
Dan lijdt de financier de facto een verlies. Van belang is of de aflossingen binnen
een afzienbare termijn kunnen worden hervat of dat de financiële problemen van de
ondernemer een structureel karakter dragen. Om die reden is het niet afgeloste deel
van de lening eerst declarabel onder de garantie indien gebleken is dat de ondernemer
feitelijk niet aan zijn aflossingsverplichtingen kan voldoen – ongeacht of aflossingen
zijn opgeschort in overeenstemming met de financier – en indien naar verwachting ook
in de nabije toekomst geen aflossingen zullen worden gedaan. Voorts geldt hier de
hiervoor reeds besproken voorwaarde dat rekening is gehouden en wordt gehouden met
het belang van de Staat als garantsteller.
In het zesde lid worden nadere voorwaarden geformuleerd voor verliesdeclaraties bij
faillissement, surséance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling.
Ten eerste is van belang dat aannemelijk kan worden gemaakt dat ter zijner tijd daadwerkelijk
een verlies zal worden geleden. Ten tweede geldt ook hier de voorwaarde dat rekening
is gehouden met het belang van de Staat als garantsteller. Anders dan in de hiervoor
besproken situaties geldt deze voorwaarde niet voor de toekomst omdat het faillissementsrecht
daarvoor een eigen kader biedt. Dat kent de nodige waarborgen voor een evenwichtige
afwikkeling van financieringsrelaties.
Op grond van het zevende lid hoeft uitbetaling op een verlies niet of niet geheel
plaats te vinden indien de financier niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Bij
de toepassing van deze bepaling wordt rekening gehouden met de aard van het verzuim.
Een (gedeeltelijke) uitbetaling ligt bijvoorbeeld niet in de rede als de financier
stelselmatig in gebreke is gebleven bij de betaling van de provisie. Het inroepen
van deze clausule, althans een volledige strafkorting, ligt veel minder voor de hand
indien het verzuim zich beperkt tot bijvoorbeeld het niet tijdig voldoen aan de in
artikel 7, tweede en derde lid, bedoelde informatieverplichtingen. De in artikel 5,
eerste tot en met vijfde lid, opgenomen verplichtingen hebben kort gezegd betrekking
op een gezonde bedrijfvoering. Eerst bij wezenlijke misstanden zal er reden zijn niet
tot een (volledige) uitbetaling over te gaan omdat alsdan niet valt uit te sluiten
dat het verlies geheel of gedeeltelijk is veroorzaakt door de gebrekkige bedrijfsvoering.
Een gezonde bedrijfsvoering veronderstelt dat ten aanzien van verstrekt risicokapitaal
de noodzakelijke beheersmaatregelen worden getroffen. Om die reden is tevens bepaald
dat de financier dit zonodig moet kunnen aantonen. Krachtens artikel 5 van de overeenkomst
is de financier onder meer verplicht het risicokapitaal actief en winstgericht te
beheren en zorg te dragen voor de deskundigheid van de betrokkenen. Bijgevolg geldt
als maatstaf dat die maatregelen zijn getroffen die een redelijk handelend en redelijk
bekwaam beheerder in het kader van een actief en winstgericht beleid zou hebben getroffen.
Ingevolge het achtste lid bedraagt het voor de garantie relevante verlies het verschil
tussen de feitelijke waarde en de restwaarde die uiteindelijk is verkregen. Daarnaast
gelden de dividendinkomsten als aftrekpost voor aandelenkapitaal. Op deze wijze wordt
voorkomen dat de financier inkomsten genereert die impliciet later voor 50% ten koste
van de garantsteller komen.
In geval van verscheidene financieringen kan onduidelijkheid bestaan over de omvang
van het verlies. Indien bijvoorbeeld meermalen met garantie aandelenkapitaal is verschaft
waarop gedeeltelijk verlies wordt geleden, is op grond van het negende lid de waarde
van het eerst verkregen aandelenkapitaal bepalend voor de berekening van het verlies.
Het tiende lid betreft de situatie waarin niet alle verstrekkingen van risicokapitaal
onder de garantstelling zijn gebracht. Indien bijvoorbeeld 60% van de financieringen
gegarandeerd was, zal bij verlies op een deel van het risicokapitaal voor slechts
60% van dat verlies een beroep op de garantie kunnen worden gedaan.
Artikel 9. (Inroepen van garantie)
Dit artikel betreft de procedure voor het inroepen van de garantie.
Artikel 11. (Terugvordering en navordering)
Bij afschrijving van een achtergestelde lening is niet sprake van een definitief verlies.
Het is mogelijk dat naderhand alsnog een aflossing op de lening plaatsvindt. Het tweede
lid van artikel 12 verplicht de financier in deze gevallen alsdan de helft van deze
aflossingen aan de Staat te betalen. Bij faillissement e.d. is nog niet sprake van
een daadwerkelijk verlies, althans het verlies staat nog niet definitief vast. Indien
de financier ontvangsten heeft uit het akkoord of uit de liquidatie-uitkering, dienen
deze eveneens voor 50% te worden doorbetaald aan de Staat.
Artikel 12. (Geschillen)
Zonodig kan de overeenkomst door de Staat worden opgezegd op de in het eerste lid
genoemde gronden. Op grond van onderdeel a kan opzegging plaatsvinden indien de financier
zijn verplichtingen niet nakomt. Daarnaast is opzegging door de Staat mogelijk indien
de status van de financier is gewijzigd, hetzij indien faillissement of een vergelijkbare
voorziening is aangevraagd, hetzij bij ontbinding van de rechtspersoon van de financier.
Tenslotte kan de Staat de overeenkomst opzeggen indien deze als gevolg van Europeesrechtelijke
ontwikkelingen niet langer in overeenstemming zou zijn met de regels van de Europese
Gemeenschap ten aanzien van staatsteun.
Voor zover deze opzeggingsgronden verband houden of verband kunnen houden met een
tekortkoming die hersteld kan worden, dient op grond van het tweede lid de Staat daarvoor
de gelegenheid te bieden.
Het ligt in de rede dat de partijen bij opzegging van de overeenkomst in onderhandeling
treden en in een vaststellingsovereenkomst regelen hoe de garantstellingsovereenkomst
dient te worden afgewikkeld. Afhankelijk van de omstandigheden kan bijvoorbeeld worden
afgesproken dat lopende garantieverplichtingen niet worden aangetast door een opzegging
van de overeenkomst, onder gelijktijdige afkoop van de nog niet betaalde premies.
Indien de overeenkomst wordt opgezegd in verband met Europeesrechtelijke verplichtingen,
is het in elk geval wenselijk de lopende garanties te ontzien. Daarom is in het derde
lid bepaald dat alsdan de verplichtingen ingevolge bestaande garanties onverlet blijven.
