C. Tenuitvoerlegging van remedies
[Regeling vervallen per 27-09-2023]
48. Een essentieel onderdeel van een voorstel voor remedies is hoe de tenuitvoerlegging
van de remedies zal plaatsvinden. Het voorstel moet zekerheid verschaffen over de
daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de remedies en het optreden van de door de remedies
beoogde effecten. Dit houdt onder meer in dat het voorstel partijen rechtens moet
binden. In het hiernavolgende zal voor de (meest voorkomende) remedie tot afstoting
van een bedrijfsonderdeel nader worden uitgewerkt op welke manier deze zekerheid kan
worden bereikt. Deze uitgangspunten gelden in voorkomende gevallen mutatis mutandis
voor andere remedies dan afstoting.
49. Hierna zal achtereenvolgens worden ingegaan op (i) de termijn voor afstoting,
(ii) de instandhouding van het af te stoten bedrijfsonderdeel tijdens de interimperiode,
(iii) de trustee( s), (iv) de goedkeuring van de trustee(s) door de ACM, (v) de opdracht
aan de trustee(s) en (vi) de goedkeuring van de koper en de koopovereenkomst door
de ACM.
(i) Termijn voor afstoting
50. Partijen dienen in het voorstel voor remedies vast te leggen binnen welke termijn het bedrijfsonderdeel definitief zal worden afgestoten.
Deze termijn dient zo kort mogelijk te zijn. Uitgangspunt voor remedies in vergunningszaken
is dat afstoting binnen maximaal zes maanden moet zijn voltooid. Voormelde termijn vangt aan op de dag dat de ACM het besluit zoals bedoeld in artikel 41 lid 4 Mw heeft genomen.
(ii) Instandhouding af te stoten bedrijfsonderdeel tijdens interimperiode
51. Partijen dienen in het voorstel voor remedies duidelijk en eenduidig vast te leggen
op welke wijze zij het bedrijfsonderdeel gedurende de interimperiode (van het moment
van het besluit tot aan de daadwerkelijke afstoting) onafhankelijk en los van partijen in stand zullen houden. Ook dienen partijen aan
te geven hoe de levensvatbaarheid, de verkoopbaarheid en het concurrentievermogen
worden gewaarborgd. Meer in het bijzonder betekent dit dat partijen zich onder meer
dienen te verplichten om:
-
• de vaste activa, de knowhow, de commerciële informatie die vertrouwelijk is of aan
intellectuele eigendomsrechten is onderworpen, de klantenbestanden en de technische
en commerciële bekwaamheid van de werknemers in stand te houden;
-
• ervoor te zorgen dat alle relevante beheers- en administratieve functies worden ingevuld,
dat er voldoende kapitaal en krediet is, dat het bestaande investeringsniveau op peil
wordt gehouden en de benodigde investeringen zullen worden gedaan, dat de bestaande
service- en kwaliteitsniveaus worden behouden, dat er actief beleid wordt gevoerd
om het bestaande personeel te behouden en dat aan alle andere voorwaarden is voldaan
die nodig zijn voor het bedrijfsonderdeel om optimaal te kunnen blijven concurreren;
-
• niets te zullen doen of na te laten en geen enkele ontwikkeling te zullen (doen) voortzetten
of gedogen, die de uitvoering van de remedies zou kunnen bemoeilijken of belemmeren;
-
• de leiding van het af te stoten bedrijfsonderdeel op te dragen aan een afzonderlijk
bestuur, niet bestaand uit personen die de leiding hebben over de achterblijvende
activiteiten. Om er voor te zorgen dat de waarde van het af te stoten bedrijfsonderdeel
zoveel mogelijk behouden blijft, wordt deze taak in de regel door een ‘trustee’ uitgevoerd
(zie hierna punten 52 e.v.);
-
• tijdens de interimperiode te waarborgen dat het af te stoten bedrijfsonderdeel los
staat van partijen en ervoor te zorgen dat het personeel van het af te stoten bedrijfsonderdeel
geen invloed heeft in enige andere activiteiten van partijen en vice versa; en
-
• alle noodzakelijke maatregelen te treffen om te voorkomen dat partijen tijdens de
interimperiode de beschikking krijgen over bedrijfsvertrouwelijke gegevens, knowhow
en/of andere commerciële informatie betreffende het bedrijfsonderdeel.
(iii) Trustee(s)
52. Het voorstel voor remedies moet voorzien in de benoeming van een onafhankelijke
gevolmachtigde (hierna: ‘trustee’) die toeziet op de verplichting van partijen om
het af te stoten bedrijfsonderdeel tijdens de interimperiode in stand te houden. De
aanwijzing van deze trustee behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van
de ACM. De volgende taken van de trustee moeten in het voorstel worden beschreven:
-
a. Het is de taak van de trustee om de belangen van het af te stoten bedrijfsonderdeel
zo goed mogelijk te behartigen. Tijdens de interimperiode moet de trustee onder meer
toezien op de volledige nakoming van de verplichting van partijen om het af te stoten
bedrijfsonderdeel als een onafhankelijke, levensvatbare, verkoopbare en concurrerende
entiteit in stand te houden. Het zal doorgaans nodig zijn dat de trustee voor deze taak een zogenaamde ‘hold separate
manager’ benoemt, die verantwoordelijk is voor de dagelijkse bedrijfsvoering. Ook
de benoeming van deze ‘hold separate manager’ behoeft de voorafgaande schriftelijke
goedkeuring van de ACM.
-
b. Ten aanzien van de afstoting van het bedrijfsonderdeel dient de trustee toezicht te houden op de voortgang van het afstotingsproces, in het bijzonder de
inspanningen van partijen om een geschikte koper te vinden.
-
c. Voor het geval dat partijen er niet in slagen het bedrijfsonderdeel binnen de gestelde
termijn (maximaal zes maanden) over te dragen, dient in de remedies opgenomen te worden
dat aan een onafhankelijke trustee een opdracht (en volmacht) zal worden gegeven om
het bedrijfsonderdeel alsnog over te dragen. Ook de aanwijzing van deze trustee behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring
van de ACM. De trustee moet de volmacht hebben het bedrijfsonderdeel, na voorafgaande
goedkeuring van de koper door de ACM, binnen een specifieke termijn tegen elke prijste verkopen en over te dragen. Verkoop kan plaatsvinden door middel van een veiling. Deze trustee kan een ander zijn dan de eerder genoemde trustee(s). De ACM behoudt
zich de bevoegdheid voor te verlangen dat deze trustee inderdaad een ander is dan
de eerder genoemde trustee(s).
(iv) Goedkeuring van de trustee(s) door de ACM
53. Partijen dienen ervoor zorg te dragen dat de trustee zo spoedig mogelijk (normaliter
binnen drie weken na het nemen van het besluit) wordt benoemd. De keuze van iedere
trustee behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de ACM. Goedkeuring
wordt gegeven als aan de volgende voorwaarden is voldaan:
-
a. De trustee dient een te goeder naam en faam bekend staande deskundige te zijn en is
gewoonlijk, afhankelijk van de specifieke taken, een zakenbank, een managementadviesbureau,
een accountantskantoor of een vergelijkbare instelling. De trustee dient te beschikken
over ruime accounting expertise en industriekennis en ruime ervaring te hebben op
het gebied van business-, informatieen personeelsmanagement.
-
b. De trustee moet onafhankelijk zijn van partijen.
-
c. De trustee dient over de voor de uitoefening van zijn taak benodigde vakbekwaamheid
te beschikken.
-
d. De trustee mag geen strijdige belangen hebben.
54. Partijen dienen de ACM tijdig alle relevante gegevens te verstrekken die benodigd
zijn om te beoordelen of de trustee aan de genoemde vereisten voldoet. De kosten van
alle diensten die de trustee in het kader van de uitoefening van zijn taken heeft
verricht, zijn voor rekening van partijen. De vergoedingsregeling moet zodanig zijn
dat zij geen afbreuk doet aan de onafhankelijkheid of de effectiviteit van de trustee
bij het vervullen van zijn opdracht. Partijen dienen de trustee in de regel te benoemen
binnen een week na goedkeuring van de trustee door de ACM.
(v) De opdracht aan de trustee(s)
55. De trustee vervult, in opdracht van partijen, ten behoeve van de ACM een aantal
specifieke taken met het oog op de strikte uitvoering van de remedies door partijen.
Deze taken dienen in het voorstel voor de remedies nauwkeurig en duidelijk te worden
omschreven en dienen vervolgens te worden uitgewerkt en vastgelegd in de opdracht
aan de trustee. De opdracht aan de trustee behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring
van de ACM.
56. De opdracht aan de trustee moet alle noodzakelijke bepalingen bevatten om hem
in staat te stellen zijn taken te vervullen overeenkomstig de remedies. Het betreft ten minste de volgende bepalingen:
-
a. In de opdracht moeten de toezichthoudende taken en bevoegdheden van de trustee duidelijk
zijn uitgewerkt, alsmede de wijze waarop hij deze taken en bevoegdheden zal uitvoeren.
-
b. Verder dient in de opdracht de verplichting tot periodieke verslaglegging en eindrapportage
aan de ACM te worden vastgelegd.
-
c. In de opdracht dient te worden bepaald dat de trustee de ACM onverwijld schriftelijk
op de hoogte stelt indien de uitvoering van de remedies niet goed verloopt, niet conform
de geldende voorwaarden plaatsvindt, of indien iets dergelijks dreigt.
-
d. In de opdracht dient te worden bepaald dat de trustee alleen met toestemming van de
ACM van zijn verantwoordelijkheid kan worden ontheven.
-
e. Partijen dienen zich in de opdracht te verbinden om de trustee alle medewerking te
verlenen en daar waar mogelijk te ondersteunen, zodat deze zijn taken naar behoren
kan uitvoeren. Hieronder wordt onder andere verstaan het verlenen van volledige toegang
tot de boekhouding, de gegevensbestanden en de bescheiden van partijen.
-
f. Voorts dient de trustee de mogelijkheid te hebben om het personeel van partijen in
te schakelen.
-
g. Indien de trustee tekortschiet in de vervulling van zijn taken ten behoeve van de
ACM dient de ACM zelfstandig bevoegd te zijn de trustee van die taken te ontheffen.
(vi) Goedkeuring van de koper en de koopovereenkomst door de ACM
57. In het voorstel voor remedies dient te worden opgenomen dat partijen of de trustee
slechts tot verkoop en overdracht mogen overgaan nadat de ACM de voorgestelde koper
en de koop- en leveringsovereenkomst en alle andere overeenkomsten tussen koper en
verkoper schriftelijk heeft goedgekeurd.
58. Goedkeuring kan slechts worden gegeven als aan de volgende criteria is voldaan:
-
a. De koper moet volledig onafhankelijk zijn van partijen en hun groepsondernemingen.
-
b. De koper moet over voldoende financiële middelen en bewezen deskundigheid en ervaring
beschikken om het af te stoten bedrijfsonderdeel duurzaam voort te zetten als een
daadwerkelijke concurrent van partijen.
-
c. De koper moet over de prikkel beschikken om het af te stoten bedrijfsonderdeel duurzaam
voort te zetten als een daadwerkelijke concurrent dan wel als leverancier of afnemer
van partijen.
-
d. Het moet op het eerste gezicht duidelijk zijn dat er geen mededingingsproblemen dreigen
als gevolg van de verwerving van de bedrijfsonderdelen door de voorgestelde koper.
59. Partijen of de trustee moeten afdoende aannemelijk maken dat de voorgestelde koper
voldoet aan de gestelde criteria en dat het bedrijfsonderdeel wordt afgestoten in
overeenstemming met de remedies. De ACM kan overleg met de voorgestelde koper verlangen,
teneinde vast te stellen of aan de gestelde criteria is voldaan. Wanneer voor diverse
bedrijfsonderdelen verschillende kopers worden voorgesteld, behoeft elke voorgestelde
koper afzonderlijk de goedkeuring van de ACM.
60. Indien er na de afstoting ter verzekering van de nakoming van de remedies banden
zouden blijven bestaan tussen de verkoper en koper van het af te stoten bedrijfsonderdeel,
bijvoorbeeld in de vorm van leverings- of samenwerkingsverbanden, kan mogelijke niet-naleving
door de verkoper een negatief effect hebben op de mogelijkheden van de koper om effectief
te concurreren of de mate waarin deze daadwerkelijk zal concurreren. Daarom kan het
in bepaalde gevallen noodzakelijk zijn dat partijen in de leveringscontracten toereikende
schadevergoedingsbepalingen en/of boetebepalingen opnemen.
61. De ACM kan in bepaalde gevallen verlangen dat de koper reeds voor de overdracht
van het af te stoten bedrijfsonderdeel contracten sluit met derden die de levering
van essentiële onderdelen of diensten betreffen die de koper zelf niet ter beschikking
heeft.
62. De ACM deelt de uitkomst van haar beoordeling omtrent de koper en de koop- en
eventuele andere overeenkomsten onverwijld schriftelijk aan partijen mee.