5.2.1. Beschermd belang
[Regeling vervallen per 01-11-2011]
De door artikel 240b Sr te beschermen belangen zijn het voorkomen van schade aan een kind dat bij de vervaardiging
van kinderporno betrokken is geweest, maar ook het voorkomen van schade aan kinderen
in het algemeen door het in omloop brengen vanbeeldmateriaal dat seksueel misbruik
suggereert, het voorkomen van gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen
of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken
van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert of als normaal en
acceptabel probeert voor te stellen.Ook het erotiseren van kinderen op foto- of filmmateriaal valt daaronder.
Het bestanddeel ‘seksuele gedragingen’ in art. 240b Sr betreft gedragingen, die – als ze worden vastgelegd – schadelijk zijn voor de jeugdige,
óf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, óf vanwege de publicatie
daarvan.
Kinderen tot 18 jaar kunnen de (lange termijn-) gevolgen van deelname aan het maken
en het in omloop brengen van dergelijk materiaal, anders dan de meeste volwassenen,
niet goed overzien en dienen daarom – ongeacht hun eventueleinstemming op dat moment
aan die deelname – beschermd te worden door de wet.
De scheidslijn tussen een wel of niet strafbare afbeelding van een minderjarige wordt
gevormd door de vraag of het wel of niet een normale afbeelding is van een (al dan
niet geheel of gedeeltelijk ontbloot) kind in de gezinssfeer. Bij een in beginsel
normale afbeelding van een geheel/gedeeltelijk ontbloot kind in de gezinssfeer past
de afgebeelde gedraging bij de jeugdige van die leeftijd en is de gedraging vastgelegd
in een omgeving en in een context waarin de jeugdige normaal verkeert.
Een onnatuurlijke pose en/of het toevoegen van bijkomende onnatuurlijke attributen
geven de afbeelding een onnatuurlijk karakter en (kunnen) maken dat de afbeelding
als een seksuele gedraging moet worden gekwalificeerd.
Het op 23 september 2005 van kracht geworden facultatief protocol inzake de verkoop
van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie, bepaalt dat onder ‘child pornography’ dient te worden verstaan: ‘any representation,
bij whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities
or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes’.
Een definitie van ‘child pornography’ met dezelfde strekking wordt gegeven door art.
20 van het eerder genoemde Verdrag van Lanzarote: ‘any material that visually depicts
a child engaged in real or simulated sexually explicit conduct or any depiction of
a child’s sexual organs for primarily sexual purposes’.
Bovenstaande te beschermen belangen gelden ook als het gaat om de in 2002 bij wetswijziging
ingevoerde strafbaarstelling van de zogenaamde virtuele kinderpornografie. In dit
verband zijn strafbaar gesteld de afbeeldingen die met behulp van (digitale) manipulatie
zijn vervaardigd. Hierbij hoeven geen echte kinderen of echte afbeeldingen van kinderen
betrokken te zijn.
Uit de wetsgeschiedenis rondom de jaren 2001 en 2002 lijkt op te maken te zijn dat
de wetgever destijds het oog had op het beperken van de strafbaarstelling van virtuele
kinderporno totrealistische, niet van echt te onderscheiden afbeeldingen en daarbij
overduidelijke ‘schilderijen, tekeningen, cartoons en strips’ van strafbaarheid heeft
willen uitzonderen. Het ging de wetgever er om dat de ‘creatieve uitingen van de menselijke
geest niet onnodig gebreideld’ werden en geen inbreuk gemaakt werd op de grondrechten
op de persoonlijke levenssfeer en vrijheid van meningsuiting.
Deze beperking raakt evenwel het eveneens in de wetsgeschiedenis geformuleerde uitgangspunt
van de beschermwaardigheid van kinderen in zijn algemeenheid tegen beeldmateriaal
dat seksueel misbruik suggereert, gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te
moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan
gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert.Het aldus omschreven belang van kinderen is onverminderd groot in gevallen waarin
de virtuele afbeeldingen in mindere mate realistisch zijn. Ook afbeeldingen die niet
evident levensecht zijn, kunnen bijvoorbeeld seksueel misbruik van kinderen suggereren
of deel uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert.
De grond voor de strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie is vooral gelegen
in een brede uitleg van het zojuist beschreven beschermingsoogmerk. Inmiddels is in
de rechtspraak jurisprudentie tot stand gekomen, waarin juist op de basis van dit
beschermingsoogmerkdit evident niet levensechte materiaal ook tot strafbare kinderpornografie wordt gerekend.
Bij de bespreking van de laatste wijzigingen van art 240b Sr in de Tweede Kamer heeft de minister opgemerkt dat de strafbaarstelling van virtuele
kinderpornografie in 2002 (als actie van de wetgever om ‘zoveel mogelijk gelijke tred
te houden met ontwikkelingen in de techniek en wetgeving waar nodig aan te passen’)
ondertussen tot deze jurisprudentie heeft geleid en lijkt daarmee te bevestigen dat
ook niet realistische, virtuele afbeeldingen (ondertussen) onder de strafbaarstelling
vallen.
Kunstuitingen die op het eerste gezicht een kinderpornografische uitstraling hebben,
dienen kritisch te worden onderzocht om vast te stellen of sprake is van overtreding
van artikel 240b, eerste lid Sr. Bovendien kan een oorspronkelijke kunstuiting alsnog als kinderpornografisch materiaal
worden gekenmerkt indien de kunstuiting later wordt aangetroffen in een verzameling
kinderpornografisch materiaal of de omstandigheden van het geval daartoe leiden.