Aanwijzing 7
1. In de preambule van of de toelichting bij het convenant worden de bedoelingen en verwachtingen van partijen zo duidelijk mogelijk tot uitdrukking gebracht.
2. In het convenant worden de rechten en verplichtingen van partijen zo duidelijk mogelijk omschreven. Daarbij wordt in ieder geval aangegeven:
- -
welke partij welke rechten en verplichtingen heeft;
- -
wat de inhoud van de rechten en verplichtingen is;
- -
wat de eventuele termijnen zijn waarbinnen rechten kunnen worden geldend gemaakt of verplichtingen moeten worden nagekomen.
3. Met name met toezeggingen tot het al dan niet tot stand brengen, wijzigen of intrekken van wettelijke regelingen wordt terughoudendheid betracht.
4. In het convenant te gebruiken termen die een te weinig bepaalde of een van het spraakgebruik afwijkende betekenis hebben of waarover in de praktijk om andere redenen misverstanden kunnen ontstaan, worden gedefinieerd, zo mogelijk gebundeld in één bepaling.
Toelichting
Eerste en tweede lid:
Rechten en verplichtingen van partijen over en weer dienen zo helder mogelijk te zijn. Wat de inhoud van een convenant ook moge zijn, van groot belang is dat partijen helder en duidelijk zijn over hun bedoelingen en verwachtingen. Een preambule in of een toelichting bij het convenant met daarin de overwegingen waarom en de doelen waartoe het convenant gesloten wordt, kan een belangrijk hulpmiddel zijn bij de interpretatie van het convenant. Dit sluit overigens niet uit dat in een inleidende bepaling van het convenant de doelstellingen van het convenant worden neergelegd.
Vooral bij convenanten die worden gesloten met het oog op kwantitatieve resultaten die op langere termijn moeten worden bereikt, verdient het aanbeveling een fasering in de doelen te overwegen. Er kunnen dan ijkmomenten worden ingebouwd die een aangrijpingspunt vormen voor een tussentijdse beoordeling en eventuele aanpassing van het convenant.
Opstellers van convenanten dienen zich bewust te zijn van het verschil tussen de bindendheid en de in rechte afdwingbaarheid van de afspraken en het verschil tussen inspannings- en resultaatsverplichtingen. In convenanten neergelegde afspraken zijn altijd bindend. Dit houdt in dat partijen gehouden zijn deze afspraken na te komen. Het is echter de vraag of deze afspraken ook in rechte afdwingbaar zijn. Partijen moeten afspreken in hoeverre afspraken in rechte afdwingbaar zijn. In dat verband zij opgemerkt dat resultaatsverplichtingen zich beter in rechte laten afdwingen dan inspanningsverplichtingen. Bij resultaatsverplichtingen ('binnen drie jaar wordt het verbruik van x met y verminderd') levert reeds het niet bereiken van een bepaald resultaat een tekortkoming in de nakoming op. Bij inspanningsverplichtingen ('partijen spannen zich in binnen drie jaar het verbruik van x met y te verminderen') bestaat er pas een tekortkoming in de nakoming wanneer er onvoldoende zorg is betracht. Het vastleggen van afspraken in een convenant in de vorm van inspanningsverplichtingen zal daarom in de praktijk vaak ertoe leiden dat partijen minder snel (met succes) tot afdwinging over zullen gaan. Zie hierover ook aanwijzing 16.
Derde lid:
Deze terughoudendheid is niet alleen van belang met het oog op het voorkomen van het jegens de wederpartij opwekken van verwachtingen die later niet waargemaakt kunnen worden, maar ook met het oog op het overleg dat een bewindspersoon met de overige partners in het wetgevingsproces moet voeren. De druk van in een convenant gedane toezeggingen kan de verhoudingen in dit overleg beïnvloeden.
Vierde lid:
Het vierde lid laat onverlet dat doublures met wettelijke definitiebepalingen moeten worden voorkomen.
Voorbeeld
In dit convenant (en de daarbij behorende bijlagen) wordt (mede) verstaan onder ...: ...
Aanwijzing 8
De financiële consequenties van een convenant worden bij voorkeur gebundeld in een financiële paragraaf.
Toelichting
Het komt regelmatig voor dat in een convenant afspraken worden neergelegd over de besteding van gelden ten behoeve van de uitvoering van de gemaakte afspraken. Mede in het kader van de controleerbaarheid van de besteding van de gelden is het noodzakelijk dat deze afspraken zoveel mogelijk gebundeld worden opgenomen in een convenant, bij voorkeur in een financiële paragraaf.
Het is echter mogelijk dat afspraken over de besteding van gelden zodanig zijn verbonden met andere convenantsafspraken, dat zij zich minder goed lenen voor een centrale opname in een afzonderlijke financiële paragraaf. In een dergelijk geval kan van een financiële paragraaf worden afgezien.
Aanwijzing 9
1. Een convenant bevat geen afspraken die:
a. in strijd zijn met het nationale of internationale geschreven of ongeschreven recht;
b. de rijksoverheid tot meer verbinden dan zij gezien haar wettelijke bevoegdheden, beleidsvrijheid of andere mogelijkheden kan waarmaken, of
c. de wettelijke bevoegdheden en beleidsvrijheid van andere bestuursorganen die partij zijn, te buiten gaan.
2. In het convenant wordt zo veel mogelijk aangegeven hoe de daarin opgenomen afspraken zich verhouden tot de voor die afspraken relevante wettelijke regelingen.
3. Bij het voorbereiden van een convenant wordt bezien of:
a. de in het convenant vast te leggen afspraken vallen onder de werking van de Europese aanbestedingsregelgeving;
b. bij de in het convenant vast te leggen afspraken mededingingsrechtelijke aspecten zijn betrokken;
c. communautaire of andere internationale verplichtingen ertoe noodzaken het (ontwerp van het) convenant te notificeren aan een instelling van de Europese Unie of van een andere internationale organisatie.
4. De aanwijzingen 261a en 261b van de Aanwijzingen voor de regelgeving zijn van overeenkomstige toepassing.
Toelichting
Eerste lid, onderdeel a:
Hoewel de eis dat een convenant niet in strijd met nationaal of internationaal recht mag zijn vanzelfsprekend lijkt, wordt daar in de convenantspraktijk niet altijd even goed op gelet. Een voorbeeld daarvan is het in 1991 gesloten convenant tussen het Hoogheemraadschap van Delfland en het Landbouwschap inzake vergunningen op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (Wvo), waarin de wettelijk vereiste vergunning voor lozingen van ongeveer 4000 tuinders werd ingeruild voor vrijwillige afspraken over lozingsreductie. Dit convenant is door gedeputeerde staten van Zuid-Holland vernietigd wegens strijd met de wet: de Wvo eist nu eenmaal een vergunning en die wet kan niet bij convenant opzij gezet worden. Beoordeeld moet worden of beschikbare publiekrechtelijke wegen behoren te worden benut, omdat niet-benutting zou kunnen leiden tot doorkruising van publiekrechtelijke regelingen.
Wat betreft de verenigbaarheid met internationaal recht kan onder meer worden gewezen op de artikelen 28, 49, 81 en 82 EG. Artikel 28 verbiedt kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking, artikel 49 ziet op het vrij verkeer van diensten in de Europese Gemeenschappen, en de artikelen 81 en 82 bevatten onder meer een verbod tot kartelvorming en misbruik van machtspositie op de gemeenschappelijke markt. Voorts dienen de ter zake van het onderwerp van het convenant geldende EG-richtlijnen en -verordeningen in acht te worden genomen. Voorts zij er op gewezen dat bij convenant geen bestuursbevoegdheden kunnen worden toegekend of overgedragen, indien een wettelijke basis voor attributie of delegatie ontbreekt.
Zie in verband met dit onderdeel ook aanwijzing 4, vierde lid.
Eerste lid, onderdeel b:
Er dient zoveel mogelijk voor gewaakt te worden dat de overheid afspraken aangaat waarvan achteraf blijkt dat die niet nagekomen kunnen worden. Daarmee komt immers de betrouwbaarheid van de overheid als convenantspartij op het spel te staan, hetgeen fnuikend is voor het verdere gebruik van convenanten. Indien voor de realisering van de afspraken besluitvorming of anderszins medewerking van derden, die niet door het convenant gebonden worden, nodig is (bijvoorbeeld instemming van vertegenwoordigende organen of ministerraad of het nemen van een besluit door of de goedkeuring van een ander bestuursorgaan), kunnen afspraken daaromtrent niet verder gaan dan de bevoegdheden die partijen bij het convenant hebben ter bevordering van de totstandkoming van de gewenste medewerking. Zo kan een minister niet toezeggen dat er wetten in formele zin of algemene maatregelen van bestuur komen, worden gewijzigd of ingetrokken, maar hij kan wel afspreken dat hij de totstandkoming zal bevorderen, waarbij 'bevorderen' ziet op indiening van een voorstel bij de ministerraad. Denkbaar is ook dat een minister een verplichting aangaat onder ontbindende voorwaarden, bijvoorbeeld de voorwaarde dat de Staten-Generaal instemmen met (het afsluiten van) het convenant. De term 'draagt zorg voor' is voor tweeërlei uitleg vatbaar en moet daarom in dit verband worden vermeden.
Eerste lid, onderdeel c:
Bij afspraken over het gebruik van publiekrechtelijke bevoegdheden dient er goed op te worden gelet dat de afspraken de grenzen van de wettelijke beleidsvrijheid van de betrokken bestuursorganen niet te buiten gaan. Dit onderdeel wijst daar nog eens uitdrukkelijk op.
Derde lid, onderdeel a:
Het Europees aanbestedingsrecht wordt beheerst door vier EG-richtlijnen: de richtlijnen inzake aanbestedingen voor leveringen, werken, nutssectoren en diensten (respectievelijk de nrs. 93/36, 93/37 en 93/38, d.d. 9 augustus 1993 (PbEG L 199) en 92/50, d.d. 24 juli 1992 (PbEG L 209)). Deze richtlijnen zijn geïmplementeerd door middel van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen en daaronder hangende besluiten. Deze richtlijnen hebben tot doel de markt van overheidsopdrachten in de Europese Gemeenschappen te openen. Een aanbestedende overheid die van plan is een opdracht voor een werk, levering of dienst te verlenen, is in principe verplicht, wanneer deze opdracht het drempelbedrag van de betreffende richtlijn overschrijdt, het voornemen daartoe kenbaar te maken. Door deze aankondiging raken alle bedrijven binnen de Europese Gemeenschappen van het voornemen op de hoogte en kunnen zij bij de aanbestedende overheid hun interesse in de opdracht kenbaar maken. Ook bij het sluiten van convenanten kunnen overheden die partij zijn bij het convenant te maken krijgen met de aanbestedingsrichtlijnen. Convenanten bevatten immers geregeld ook privaatrechtelijke afspraken (schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel), waarmee bedragen gemoeid kunnen zijn die boven de drempelbedragen van de richtlijnen uitkomen. Men kan daarbij denken aan de situatie waarin de rijksoverheid, een aantal lagere overheden en aannemers betrokken zijn bij een convenant over de aanleg van infrastructurele werken. Indien de afspraken onder de (nationale en Europese) aanbestedingsregels vallen moet de procedure van de richtlijnen worden gevolgd alvorens het convenant kan worden gesloten.
Derde lid, onderdeel b:
De bepalingen in het EG-verdrag met betrekking tot mededinging zijn primair bedoeld voor ondernemingen. Ook de overheid kan door deze voorschriften worden geraakt, wanneer zij partij is bij een convenant. Artikel 81, eerste lid, EG verbiedt alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge kunnen hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd en met name die welke bestaan in de in dit artikellid nader genoemde gedragingen. Het verdrag noemt met name overeenkomsten die inhouden dat de productie, de afzet of de investeringen worden beperkt of gecontroleerd en overeenkomsten die betrekking hebben op het verdelen van (afzet)markten.
Artikel 82 EG verbiedt het misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan door één of meer ondernemingen, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed. Dit geldt met name voor de in dat artikel genoemde handelingen.
Het sluiten van convenanten waarbij de overheid partij is, kan mededingingsrechtelijke aspecten hebben. Te denken valt aan de situatie waarin de overheid in het kader van een convenant met een branche afspreekt dat bedrijven een maximale hoeveelheid van een product produceren (bijvoorbeeld om de afvalemissie die met deze productie gepaard gaat beperkt te houden). Los van de ontheffingsmogelijkheden die op grond van het derde lid van artikel 81 geboden worden, kan het hierbij om een verboden afspraak gaan.
De overheid moet zich bij het opstellen van convenanten overigens niet alleen nadrukkelijk de vraag stellen of bij de te maken afspraken Europese mededingingsrechtelijke aspecten betrokken zijn, maar ook nationale (Mededingingswet).
Derde lid, onderdeel c:
In convenanten kunnen afspraken worden neergelegd die door partijen na te leven normen en technische voorschriften in de zin van de zogenoemde notificatierichtlijn inhouden (richtlijn nr. 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij (PbEG L 204), zoals gewijzigd bij richtlijn nr. 98/48/EG van 20 juli 1998 (PbEG L 217)). Dergelijke convenanten vallen in beginsel onder de werkingssfeer van (artikel 1, onder 11, van) die richtlijn. Ook daarbuiten kunnen convenanten notificatieplichtig zijn, namelijk op grond van andere EG- of andere internationale verplichtingen. Een voorbeeld hiervan vormen bepalingen die leiden tot staatssteun (artikelen 87 en 88 EG).
Vierde lid:
In het vierde lid worden de in de Aanwijzingen voor de regelgeving neergelegde aanwijzingen met betrekking tot notificatie van overeenkomstige toepassing verklaard.