Aanwijzing 7
-
1. In de preambule van of de toelichting bij het convenant worden de bedoelingen en verwachtingen
van partijen zo duidelijk mogelijk tot uitdrukking gebracht.
-
2. In het convenant worden de rechten en verplichtingen van partijen zo duidelijk mogelijk
omschreven. Daarbij wordt in ieder geval aangegeven:
- -
welke partij welke rechten en verplichtingen heeft;
- -
wat de inhoud van de rechten en verplichtingen is;
- -
wat de eventuele termijnen zijn waarbinnen rechten kunnen worden geldend gemaakt of
verplichtingen moeten worden nagekomen.
-
3. Met name met toezeggingen tot het al dan niet tot stand brengen, wijzigen of intrekken
van wettelijke regelingen wordt terughoudendheid betracht.
-
4. In het convenant te gebruiken termen die een te weinig bepaalde of een van het spraakgebruik
afwijkende betekenis hebben of waarover in de praktijk om andere redenen misverstanden
kunnen ontstaan, worden gedefinieerd, zo mogelijk gebundeld in één bepaling.
Toelichting
Eerste en tweede lid:
Rechten en verplichtingen van partijen over en weer dienen zo helder mogelijk te zijn.
Wat de inhoud van een convenant ook moge zijn, van groot belang is dat partijen helder
en duidelijk zijn over hun bedoelingen en verwachtingen. Een preambule in of een toelichting
bij het convenant met daarin de overwegingen waarom en de doelen waartoe het convenant
gesloten wordt, kan een belangrijk hulpmiddel zijn bij de interpretatie van het convenant.
Dit sluit overigens niet uit dat in een inleidende bepaling van het convenant de doelstellingen
van het convenant worden neergelegd.
Vooral bij convenanten die worden gesloten met het oog op kwantitatieve resultaten
die op langere termijn moeten worden bereikt, verdient het aanbeveling een fasering
in de doelen te overwegen. Er kunnen dan ijkmomenten worden ingebouwd die een aangrijpingspunt
vormen voor een tussentijdse beoordeling en eventuele aanpassing van het convenant.
Opstellers van convenanten dienen zich bewust te zijn van het verschil tussen de bindendheid
en de in rechte afdwingbaarheid van de afspraken en het verschil tussen inspannings-
en resultaatsverplichtingen. In convenanten neergelegde afspraken zijn altijd bindend. Dit houdt in dat partijen gehouden zijn deze afspraken na te komen. Het is echter
de vraag of deze afspraken ook in rechte afdwingbaar zijn. Partijen moeten afspreken in hoeverre afspraken in rechte afdwingbaar zijn.
In dat verband zij opgemerkt dat resultaatsverplichtingen zich beter in rechte laten
afdwingen dan inspanningsverplichtingen. Bij resultaatsverplichtingen ('binnen drie
jaar wordt het verbruik van x met y verminderd') levert reeds het niet bereiken van
een bepaald resultaat een tekortkoming in de nakoming op. Bij inspanningsverplichtingen
('partijen spannen zich in binnen drie jaar het verbruik van x met y te verminderen')
bestaat er pas een tekortkoming in de nakoming wanneer er onvoldoende zorg is betracht.
Het vastleggen van afspraken in een convenant in de vorm van inspanningsverplichtingen
zal daarom in de praktijk vaak ertoe leiden dat partijen minder snel (met succes)
tot afdwinging over zullen gaan. Zie hierover ook aanwijzing 16.
Derde lid:
Deze terughoudendheid is niet alleen van belang met het oog op het voorkomen van het
jegens de wederpartij opwekken van verwachtingen die later niet waargemaakt kunnen
worden, maar ook met het oog op het overleg dat een bewindspersoon met de overige
partners in het wetgevingsproces moet voeren. De druk van in een convenant gedane
toezeggingen kan de verhoudingen in dit overleg beïnvloeden.
Vierde lid:
Het vierde lid laat onverlet dat doublures met wettelijke definitiebepalingen moeten
worden voorkomen.
Voorbeeld
In dit convenant (en de daarbij behorende bijlagen) wordt (mede) verstaan onder ...:
...
Aanwijzing 8
De financiële consequenties van een convenant worden bij voorkeur gebundeld in een
financiële paragraaf.
Toelichting
Het komt regelmatig voor dat in een convenant afspraken worden neergelegd over de
besteding van gelden ten behoeve van de uitvoering van de gemaakte afspraken. Mede
in het kader van de controleerbaarheid van de besteding van de gelden is het noodzakelijk
dat deze afspraken zoveel mogelijk gebundeld worden opgenomen in een convenant, bij
voorkeur in een financiële paragraaf.
Het is echter mogelijk dat afspraken over de besteding van gelden zodanig zijn verbonden
met andere convenantsafspraken, dat zij zich minder goed lenen voor een centrale opname
in een afzonderlijke financiële paragraaf. In een dergelijk geval kan van een financiële
paragraaf worden afgezien.
Aanwijzing 9
-
1. Een convenant bevat geen afspraken die:
-
a. in strijd zijn met het nationale of internationale geschreven of ongeschreven recht;
-
b. de rijksoverheid tot meer verbinden dan zij gezien haar wettelijke bevoegdheden, beleidsvrijheid
of andere mogelijkheden kan waarmaken, of
-
c. de wettelijke bevoegdheden en beleidsvrijheid van andere bestuursorganen die partij
zijn, te buiten gaan.
-
2. In het convenant wordt zo veel mogelijk aangegeven hoe de daarin opgenomen afspraken
zich verhouden tot de voor die afspraken relevante wettelijke regelingen.
-
3. Bij het voorbereiden van een convenant wordt bezien of:
-
a. de in het convenant vast te leggen afspraken vallen onder de werking van de Europese
aanbestedingsregelgeving;
-
b. bij de in het convenant vast te leggen afspraken mededingingsrechtelijke aspecten
zijn betrokken;
-
c. communautaire of andere internationale verplichtingen ertoe noodzaken het (ontwerp
van het) convenant te notificeren aan een instelling van de Europese Unie of van een
andere internationale organisatie.
-
4. De aanwijzingen 261a en 261b van de Aanwijzingen voor de regelgeving zijn van overeenkomstige toepassing.
Toelichting
Eerste lid, onderdeel a:
Hoewel de eis dat een convenant niet in strijd met nationaal of internationaal recht
mag zijn vanzelfsprekend lijkt, wordt daar in de convenantspraktijk niet altijd even
goed op gelet. Een voorbeeld daarvan is het in 1991 gesloten convenant tussen het
Hoogheemraadschap van Delfland en het Landbouwschap inzake vergunningen op grond van
de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (Wvo), waarin de wettelijk vereiste vergunning voor lozingen van ongeveer 4000 tuinders
werd ingeruild voor vrijwillige afspraken over lozingsreductie. Dit convenant is door
gedeputeerde staten van Zuid-Holland vernietigd wegens strijd met de wet: de Wvo eist nu eenmaal een vergunning en die wet kan niet bij convenant opzij gezet worden.
Beoordeeld moet worden of beschikbare publiekrechtelijke wegen behoren te worden benut,
omdat niet-benutting zou kunnen leiden tot doorkruising van publiekrechtelijke regelingen.
Wat betreft de verenigbaarheid met internationaal recht kan onder meer worden gewezen
op de artikelen 28, 49, 81 en 82 EG. Artikel 28 verbiedt kwantitatieve invoerbeperkingen
en maatregelen van gelijke werking, artikel 49 ziet op het vrij verkeer van diensten
in de Europese Gemeenschappen, en de artikelen 81 en 82 bevatten onder meer een verbod
tot kartelvorming en misbruik van machtspositie op de gemeenschappelijke markt. Voorts
dienen de ter zake van het onderwerp van het convenant geldende EG-richtlijnen en
-verordeningen in acht te worden genomen. Voorts zij er op gewezen dat bij convenant
geen bestuursbevoegdheden kunnen worden toegekend of overgedragen, indien een wettelijke
basis voor attributie of delegatie ontbreekt.
Zie in verband met dit onderdeel ook aanwijzing 4, vierde lid.
Eerste lid, onderdeel b:
Er dient zoveel mogelijk voor gewaakt te worden dat de overheid afspraken aangaat
waarvan achteraf blijkt dat die niet nagekomen kunnen worden. Daarmee komt immers
de betrouwbaarheid van de overheid als convenantspartij op het spel te staan, hetgeen
fnuikend is voor het verdere gebruik van convenanten. Indien voor de realisering van
de afspraken besluitvorming of anderszins medewerking van derden, die niet door het
convenant gebonden worden, nodig is (bijvoorbeeld instemming van vertegenwoordigende
organen of ministerraad of het nemen van een besluit door of de goedkeuring van een
ander bestuursorgaan), kunnen afspraken daaromtrent niet verder gaan dan de bevoegdheden
die partijen bij het convenant hebben ter bevordering van de totstandkoming van de
gewenste medewerking. Zo kan een minister niet toezeggen dat er wetten in formele
zin of algemene maatregelen van bestuur komen, worden gewijzigd of ingetrokken, maar
hij kan wel afspreken dat hij de totstandkoming zal bevorderen, waarbij 'bevorderen'
ziet op indiening van een voorstel bij de ministerraad. Denkbaar is ook dat een minister
een verplichting aangaat onder ontbindende voorwaarden, bijvoorbeeld de voorwaarde
dat de Staten-Generaal instemmen met (het afsluiten van) het convenant. De term 'draagt
zorg voor' is voor tweeërlei uitleg vatbaar en moet daarom in dit verband worden vermeden.
Eerste lid, onderdeel c:
Bij afspraken over het gebruik van publiekrechtelijke bevoegdheden dient er goed
op te worden gelet dat de afspraken de grenzen van de wettelijke beleidsvrijheid van
de betrokken bestuursorganen niet te buiten gaan. Dit onderdeel wijst daar nog eens
uitdrukkelijk op.
Derde lid, onderdeel a:
Het Europees aanbestedingsrecht wordt beheerst door vier EG-richtlijnen: de richtlijnen
inzake aanbestedingen voor leveringen, werken, nutssectoren en diensten (respectievelijk
de nrs. 93/36, 93/37 en 93/38, d.d. 9 augustus 1993 (PbEG L 199) en 92/50, d.d. 24
juli 1992 (PbEG L 209)). Deze richtlijnen zijn geïmplementeerd door middel van de
Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen en daaronder hangende besluiten. Deze richtlijnen
hebben tot doel de markt van overheidsopdrachten in de Europese Gemeenschappen te
openen. Een aanbestedende overheid die van plan is een opdracht voor een werk, levering
of dienst te verlenen, is in principe verplicht, wanneer deze opdracht het drempelbedrag
van de betreffende richtlijn overschrijdt, het voornemen daartoe kenbaar te maken.
Door deze aankondiging raken alle bedrijven binnen de Europese Gemeenschappen van
het voornemen op de hoogte en kunnen zij bij de aanbestedende overheid hun interesse
in de opdracht kenbaar maken. Ook bij het sluiten van convenanten kunnen overheden
die partij zijn bij het convenant te maken krijgen met de aanbestedingsrichtlijnen.
Convenanten bevatten immers geregeld ook privaatrechtelijke afspraken (schriftelijke
overeenkomsten onder bezwarende titel), waarmee bedragen gemoeid kunnen zijn die boven
de drempelbedragen van de richtlijnen uitkomen. Men kan daarbij denken aan de situatie
waarin de rijksoverheid, een aantal lagere overheden en aannemers betrokken zijn bij
een convenant over de aanleg van infrastructurele werken. Indien de afspraken onder
de (nationale en Europese) aanbestedingsregels vallen moet de procedure van de richtlijnen
worden gevolgd alvorens het convenant kan worden gesloten.
Derde lid, onderdeel b:
De bepalingen in het EG-verdrag met betrekking tot mededinging zijn primair bedoeld
voor ondernemingen. Ook de overheid kan door deze voorschriften worden geraakt, wanneer
zij partij is bij een convenant. Artikel 81, eerste lid, EG verbiedt alle overeenkomsten
tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling
afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen
beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge kunnen hebben dat de mededinging binnen
de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd en met name die welke bestaan in de in
dit artikellid nader genoemde gedragingen. Het verdrag noemt met name overeenkomsten
die inhouden dat de productie, de afzet of de investeringen worden beperkt of gecontroleerd
en overeenkomsten die betrekking hebben op het verdelen van (afzet)markten.
Artikel 82 EG verbiedt het misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke
markt of op een wezenlijk deel daarvan door één of meer ondernemingen, voorzover de
handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed. Dit geldt met name
voor de in dat artikel genoemde handelingen.
Het sluiten van convenanten waarbij de overheid partij is, kan mededingingsrechtelijke
aspecten hebben. Te denken valt aan de situatie waarin de overheid in het kader van
een convenant met een branche afspreekt dat bedrijven een maximale hoeveelheid van
een product produceren (bijvoorbeeld om de afvalemissie die met deze productie gepaard
gaat beperkt te houden). Los van de ontheffingsmogelijkheden die op grond van het
derde lid van artikel 81 geboden worden, kan het hierbij om een verboden afspraak
gaan.
De overheid moet zich bij het opstellen van convenanten overigens niet alleen nadrukkelijk
de vraag stellen of bij de te maken afspraken Europese mededingingsrechtelijke aspecten
betrokken zijn, maar ook nationale (Mededingingswet).
Derde lid, onderdeel c:
In convenanten kunnen afspraken worden neergelegd die door partijen na te leven normen
en technische voorschriften in de zin van de zogenoemde notificatierichtlijn inhouden
(richtlijn nr. 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 juni 1998 betreffende
een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels
betreffende de diensten van de informatiemaatschappij (PbEG L 204), zoals gewijzigd
bij richtlijn nr. 98/48/EG van 20 juli 1998 (PbEG L 217)). Dergelijke convenanten vallen in beginsel onder de
werkingssfeer van (artikel 1, onder 11, van) die richtlijn. Ook daarbuiten kunnen
convenanten notificatieplichtig zijn, namelijk op grond van andere EG- of andere internationale
verplichtingen. Een voorbeeld hiervan vormen bepalingen die leiden tot staatssteun
(artikelen 87 en 88 EG).
Vierde lid:
In het vierde lid worden de in de Aanwijzingen voor de regelgeving neergelegde aanwijzingen
met betrekking tot notificatie van overeenkomstige toepassing verklaard.