Herziening besluit inzake overdracht van aandelen in het kader van een kasgeld- c.q. holdingconstructie

Geraadpleegd op 14-01-2025.
Geldend van 14-08-1995 t/m heden

Origineel opschrift en aanhef

Herziening besluit inzake overdracht van aandelen in het kader van een kasgeld- c.q. holdingconstructie

De Staatssecretaris van Financiën heeft het volgende besloten.

1. Kasgeldbeleid

In het Besluit van 27 juni 1986, nr. 286-9356, Infobulletin 86/378, is het zogenoemde kasgeldbeleid gepubliceerd. Het aldaar geformuleerde beleid heeft betrekking op constructies waarbij aandeelhouders, met behoud van hun belang bij de onderneming van de vennootschap, na afsplitsing van de reserves in een zogenoemde kasgeldvennootschap zich die reserves doen toekomen door middel van de verkoop van de aandelen in de kasgeldvennootschap aan een onafhankelijke derde.

Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 11 juli 1990, rolnrs. 25 579, 25 655, 25 687 en 26 306, BNB 1990/290* tot en met 293*, is het Besluit inzake overdracht van aandelen in het kader van een kasgeld- c.q holdingconstructie van 13 juni 1991, nr. DB91/2743 (nr. 1.51.67), BNB 1991/216, uitgevaardigd. Vervolgens is dit Besluit herzien bij het Besluit van 23 februari 1993, nr. DB93/84, BNB 1993/131.

2. Arresten

Op 11 juli 1990 heeft de Hoge Raad de arresten BNB 1990/290* (rolnr. 25 579) en BNB 1990/293* (rolnr. 26 306) gewezen. In deze arresten heeft de Hoge Raad onder meer beslist dat het leerstuk van de wetsontduiking kan worden toegepast op kasgeldconstructies.

Het kasgeldbeleid houdt in dat met toepassing van genoemd leerstuk in deze gevallen wordt geconstateerd dat inkomsten uit vermogen zijn genoten.

Met betrekking tot het tarief geldt ingevolge deze arresten voor de met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking genoten inkomsten het volgende.

Indien alle aandelen in een kasgeldvennootschap worden vervreemd, dient in het algemeen de vervreemding voor wat betreft het tarief te worden behandeld als een naar het (hoge) bijzondere tarief van artikel 57, eerste lid, letter f, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1995; hierna: de Wet) te belasten liquidatie dan wel als een naar het (hoge) bijzondere tarief van artikel 57, eerste lid, letter g, van de Wet te belasten vervreemding in het zicht van liquidatie (de zinsnede ‘in het algemeen’ geeft de mogelijkheid aan dat in bijzondere gevallen, zoals de zogenoemde repeterende splitsing, toepassing van het tabeltarief aan de orde komt).

Indien slechts een gedeelte van de aandelen wordt vervreemd, dient voor wat betreft het tarief aansluiting te worden gezocht bij het regime van de inkoop van eigen aandelen van artikel 57, eerste lid, letter d, van de Wet. Indien aan de desbetreffende vereisten wordt voldaan, is het (hoge) bijzondere tarief van toepassing, in de overige gevallen het tabeltarief.

De arresten van de Hoge Raad van 4 mei 1994, rolnrs. 28 407, 28 408 en 29 087, BNB 1994/249c* tot en met 251*, hebben meer duidelijkheid verschaft over de mogelijkheid van heffing ter zake van de kasgeld- en holdingconstructies. Ingevolge deze arresten kan het hiervóór aangeduide beleid alleen worden toegepast op situaties waarin aandeelhouders in het kader van een kasgeld- of holdingconstructie zich reserves in een vennootschap doen toekomen terwijl zij hun belang bij de in de vennootschap uitgeoefende (ondernemings)activiteiten geheel of nagenoeg geheel behouden. Onder ‘geheel of nagenoeg geheel’ wordt verstaan: ten minste 90%. Vermindert de gerechtigdheid in de vennootschap met meer dan 10% dan geldt volgens de Hoge Raad in beginsel het vermoeden dat het belang bij de in de vennootschap gedreven onderneming niet meer geheel of nagenoeg geheel is behouden. Teneinde vast te stellen of dit vermoeden is gerechtvaardigd, dienen de inspecteurs te beoordelen of er sprake is van een duurzame vermindering van meer dan 10% van het belang bij de onderneming. Op dit punt ga ik hierna in punt 3, onderdeel j (bewijslastverdeling) nader in.

Ook het arrest Hoge Raad 19 januari 1994, rolnr. 28 646, BNB 1994/87c* heeft belangrijke consequenties voor het te voeren beleid. Dit arrest komt onder andere nader aan de orde bij punt 3, onderdeel b (bate) en punt c (zakelijk belang) en bij punt 8 (Ondernemings-eis).

3. Consequenties

De tot op heden gewezen kasgeld- en holdingarresten brengen een actualisering van het te voeren beleid met zich mee. Aangezien de jurisprudentie ruimte laat voor interpretatieverschillen wordt op een aantal aspecten hieronder nader ingegaan.

a. Tijdsverloop

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het enkele tijdsverloop – ook als het gaat om een langere periode – tussen het onderbrengen van de reserves in een kasgeldvennootschap en de verkoop van de aandelen van die kasgeldvennootschap in beginsel niet relevant is voor de fiscale kwalificatie van het samenhangend geheel van rechtshandelingen; zie het arrest Hoge Raad 19 januari 1994, rolnr. 29 237, BNB 1994/88*, rechtsoverweging 3.3. Verzoeken van belanghebbenden om een tijdsduur vast te stellen gedurende welke de kasgeldvennootschap moet worden aangehouden om de verkoop van de aandelen daarin te vrijwaren van toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking, dienen derhalve door de inspecteurs niet te worden gehonoreerd.

b. Bate

Indien het leerstuk van de wetsontduiking wordt toegepast, dient op grond van de arresten van 19 januari 1994, rolnrs. 29 237 en 29 265, BNB 1994/88* en BNB 1994/91*, de in de 11-juli-arresten neergelegde wetstoepassing te worden beperkt tot het deel van de verkoopprijs dat kan worden toegerekend aan de ten tijde van de afsplitsing aanwezige reserves. De tussen het tijdstip van afsplitsing en het tijdstip van verkoop van de aandelen in de kasgeldvennootschap gegenereerde baten vormen in beginsel geen inkomsten uit vermogen. Indien aan de verkoop van de aandelen in de kasgeldvennootschap echter zodanig vorm is gegeven dat deze verkoop wederom en ook los van die eerdere afsplitsing kwalificeert als een zogenoemde kasgeldconstructie, wordt de volledige verkoopsom in aanmerking genomen als inkomsten uit vermogen; zie het arrest BNB 1994/87c*.

Het leerstuk van de wetsontduiking blijft buiten beschouwing voor dat gedeelte van de verkoopprijs dat valt toe te rekenen aan of dat voortkomt uit activa en passiva die ten tijde van de afsplitsing op geen enkele wijze een band hadden met de voortgezette onderneming (gedacht kan hierbij worden aan de situatie waarin vóór de afsplitsing naast de onderneming nog andere activa aanwezig waren die met de onderneming nimmer verband hielden en dus ook niet uit de onderneming waren gefinancierd). Het deel van de verkoopprijs dat echter ziet op (uit het verleden) met de onderneming verband houdende overtollige liquiditeiten is belast als inkomsten uit vermogen.

Voorts wijs ik er op dat indien de onderneming waarvan de kasgeldvennootschap is afgesplitst vóór de eventuele verkoop van de aandelen in de kasgeldvennootschap geheel of nagenoeg geheel wordt vervreemd aan een onafhankelijke derde, toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking bij verkoop van de aandelen in de kasgeldvennootschap niet meer aan de orde komt. Een voorbeeld van een vennootschap die in dit verband als onafhankelijke derde kan worden gezien, is de kopende vennootschap in het zogenoemde procuratiehoudersarrest, Hoge Raad 17 maart 1982, rolnr. 20 629, BNB 1982/142.

Uit onder andere het arrest Hoge Raad 2 juni 1993, rolnr. 28 084, BNB 1993/246c*, rechtsoverweging 3.8., en het arrest BNB 1994/87c*, rechtsoverweging 3.4., leid ik voor wat betreft de toetsing aan de criteria voor toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking het volgende af: toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking komt in het geheel niet aan de orde in een situatie dat ten tijde van de afsplitsing het ondernemingsvermogen, waarin de verkopende aandeelhouder zijn belang geheel of nagenoeg geheel heeft behouden, in het totale eigen vermogen van de verkochte vennootschap minder dan 10% uitmaakte, aangezien in dat geval geen sprake is van belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden.

In de situatie dat louter door kunstgrepen onder de genoemde 10%-grens wordt gekomen dient het kasgeldbeleid wel te worden toegepast. Uit het arrest Hoge Raad 11 september 1991, rolnr. 27 388, BNB 1991/317*, rechtsoverweging 4.4., leid ik af dat volgens de Hoge Raad slechts bij afwezigheid van kunstgrepen geen sprake is van handelen in fraudem legis. In de lopende procedures bij de Hoge Raad met rolnrs. 29 674 (V-N 1993, blz. 2447), 30 026 (Infobulletin 94/39) en 30 332 (Infobulletin 94/797) is een nadere invulling van het begrip ‘kunstgrepen’ aan de orde. Indien bijvoorbeeld in samenhang met het samenstel van rechtshandelingen het totale eigen vermogen van de vennootschap door een kunstgreep wordt verhoogd of indien de onderneming door een kunstgreep wordt ontdaan van haar winstreserves zodat onder de 10%-grens wordt gekomen, wordt het kasgeldbeleid toegepast.

Een bijzondere situatie doet zich voor bij een kasgeldconstructie met een zogenoemde beleggingsvennootschap zoals onder andere aan de orde was in het arrest BNB 1994/87c*. Ik doel op de situatie waarin de belastingplichtige geheel of nagenoeg geheel het belang behoudt in activa – de vordering in rekening-courant op de aandeelhouder daaronder begrepen – van de beleggingsvennootschap terwijl het totaal van de behouden activa 10% of meer bedraagt van het totale eigen vermogen van de vennootschap. Ten aanzien van de te belasten bate geldt in een dergelijke situatie het volgende.

Naar mijn mening brengt een redelijke wetstoepassing in een dergelijk geval met zich mee dat ter bepaling van de als inkomsten uit vermogen aan te merken bate een pro-rata-berekening dient te worden gehanteerd. De in de verkoopsom begrepen vergoeding voor de reserves wordt voor het deel dat betrekking heeft op het geheel of nagenoeg geheel behouden belang aangemerkt als inkomsten uit vermogen; het restant van de verkoopsom wordt ten hoogste belast als winst uit aanmerkelijk belang.

c. Zakelijk belang

Voor de toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking dient belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden voor het samenstel van rechtshandelingen te zijn. De inspecteur dient de zakelijke beweegredenen per individueel geval te toetsen. Indien de inspecteur een meer dan bijkomstig zakelijk belang bij het samenstel van rechtshandelingen aanwezig acht, komt het leerstuk van de wetsontduiking derhalve niet aan de orde. In dit kader wijs ik op de uitspraak van het Hof Den Haag van 29 september 1989, rolnr. 4673/85, BNB 1991/114, waarin het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat in de desbetreffende situatie niet-bijkomstige redenen, andere dan het oogmerk tot verijdeling van belastingheffing, een rol hebben gespeeld. Uit de tot nu toe verschenen jurisprudentie valt naar mijn mening af te leiden dat de vraag of een meer dan bijkomstig zakelijk belang aanwezig is, met name dient te worden bezien vanuit de optiek van de onderneming die wordt voortgezet. Het argument dat aandelen in een vennootschap zijn overgedragen om een fiscale eenheid te kunnen vormen, acht ik op zichzelf onvoldoende.

Ten aanzien van het zogenoemde verschillende-wegen-criterium verdient het volgende de aandacht. In rechtsoverweging 4.7. van het in BNB 1990/293* gepubliceerde arrest oordeelt de Hoge Raad: ‘(dat) verschillende wegen openstonden ... laat open dat bij het maken van de keuze tussen de onderscheidene mogelijkheden, gelet op de daaraan verbonden fiscale gevolgen, het ontgaan van belasting ... de doorslaggevende beweegreden is geweest’. Voor de verwijzingsprocedure wordt verwezen naar het arrest Hoge Raad 13 juli 1994, rolnr. 29 673, BNB 1994/269.

Over de vraag of het een belastingplichtige vrijstaat de fiscaal voordeligste weg te kiezen, heeft de Hoge Raad in het arrest BNB 1994/87c*, rechtsoverweging 3.5., bepaald dat die vrijheid haar grens vindt daar waar de in feite gevolgde weg leidt tot wetsontduiking. In hoeverre die weg is gekozen op verzoek van een derde, bijvoorbeeld de koper van de aandelen, is niet relevant; zie het arrest BNB 1993/246c*, rechtsoverweging 3.3. In gevallen waarbij bedrijfsopvolging een rol speelt, wijs ik op de sinds het Besluit van 7 februari 1989, nr. DB87-5249 (nr. 1.51.19), BNB 1989/84, bestaande, en thans in artikel 40a van de Wet neergelegde, mogelijkheid om op fiscaal geruisloze wijze, derhalve zonder reserves aan de onderneming te onttrekken, gestalte te geven aan de bedrijfsopvolging.

Gevallen waarin de belastingplichtige voor een andere mogelijkheid dan die van artikel 40a van de Wet kiest, dient de inspecteur kritisch te beoordelen.

d. Belangen(verschuiving)

In de zogenoemde pro-rata-arresten BNB 1994/249c* tot en met 251*, heeft de Hoge Raad nader bepaald dat de toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking is beperkt tot de gevallen waarin men per aandeelhouder bezien ‘voor ten minste hetzelfde of nagenoeg hetzelfde gedeelte’ gerechtigd blijft in de onderneming. Hieronder dient het volgende te worden verstaan.

Indien – voor iedere aandeelhouder afzonderlijk bezien – de gerechtigdheid in de vennootschap wier aandelen in het kader van een kasgeld- c.q. holdingconstructie zijn verkocht met meer dan 10% is verminderd ten opzichte van de tevoren bestaande gerechtigdheid, wordt vermoed dat het belang bij de in die vennootschap uitgeoefende ondernemingsactiviteiten niet voor ten minste 90% is behouden. Het leerstuk van de wetsontduiking komt dan in beginsel niet aan de orde. De inspecteur dient tegenover dit vermoeden feiten en omstandigheden te stellen, en in geval van gemotiveerde betwisting, bewijs te leveren waaruit kan volgen dat de belastingplichtige ondanks de vermindering van de gerechtigdheid met meer dan 10% toch het belang bij de ondernemingsactiviteiten voor ten minste 90% heeft behouden (zie mede punt 3, onderdeel j bewijslastverdeling). Uit het arrest BNB 1994/249c* volgt dat bij een uitbreiding van het oorspronkelijke belang het leerstuk van de wetsontduiking kan worden toegepast.

Ten aanzien van de situatie dat het belang bij de voorheen in de vennootschap uitgeoefende onderneming met meer dan 10% afneemt in de periode tussen het creëren van de kasgeldvennootschap en de verkoop van de aandelen in deze vennootschap merk ik het volgende op.

Hof Amsterdam is in een uitspraak van 23 juni 1994, rolnr. 93/0964, gepubliceerd in V-N 1994, blz. 2954, van oordeel dat aan een vermindering van het belang bij de onderneming in de voormelde tussenliggende periode geen betekenis toekomt indien de vermindering buiten het voordien plaatsgevonden hebbende samenstel van rechtshandelingen staat. De koopsom wordt behandeld als inkomsten uit vermogen. Ik acht de uitspraak van het Hof juist; de uitspraak dient mitsdien tot richtsnoer te worden genomen. Vorenstaande uitspraak brengt met zich mee dat een afname van het belang uitsluitend een rol kan spelen indien deze afname plaatsvindt ten tijde van het creëren van de kasgeldvennootschap. Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld.

Hierbij teken ik aan dat naar mijn mening toetsing aan de criteria voor toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking met zich kan brengen dat in gevallen waarin het belang van de aandeelhouder na de bovenvermelde afsplitsing tot onder de 10% van zijn oorspronkelijke belang daalt, geen sprake is van belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden (zie punt 3, onderdeel b).

e. Put-criterium/zeggenschap

Na de 11-juli-1990-arresten heeft nieuwe jurisprudentie – onder andere het arrest Hoge Raad 17 november 1993, rolnr. 29 283, BNB 1994/37* – duidelijk gemaakt dat de inspecteur met betrekking tot het put-criterium dient te toetsen of degene die de vennootschap koopt ter voldoening van de al dan niet schuldig gebleven koopsom de mogelijkheid heeft deze koopsom te kunnen putten uit de reserves van de verkochte vennootschap. Hierbij is het niet van belang of het aanwezige vermogen van de vennootschap waaruit de koopsom dient te worden geput in min of meer liquide vorm aanwezig is (zie onder andere het arrest Hoge Raad 22 juli 1994, rolnr. 29 743, BNB 1994/297*, rechtsoverweging 3.5.).

Het arrest BNB 1994/297*, roept – zoals ik heb aangegeven in mijn Besluit d.d. 6 februari 1995, nr. DB95/355M, Infobulletin 95/135 – onder andere vragen op over het put-criterium. In de verwijzingsprocedure is aandacht gevraagd voor de in de publikatie geschetste problematiek. Ik stel mij op het standpunt dat voor de beantwoording van de vraag of er voldoende beschikkingsmacht is om de koopsom te kunnen putten uit het vermogen van een vennootschap beslissend is of de koper van de kasgeldvennootschap voornoemde beschikkingsmacht heeft. Bovenstaand arrest van de Hoge Raad brengt naar mijn oordeel voorts met zich mee dat in ieder geval sprake is van inkomsten uit vermogen ten aanzien van dat deel van de koopsom dat betrekking heeft op de reeds vóór de afsplitsing aan de kasgeldvennootschap uitgekeerde winstreserves; over deze reserves die geen betrekking hebben op de in de verhangen vennootschap aanwezige reserves kan de koper van de kasgeldvennootschap – ongeacht de beantwoording van het eerste geschetste vraagpunt – beschikken.

Van geval tot geval dient de inspecteur te beoordelen of de aandeelhouder – al dan niet deel uitmakend van een samenwerkende groep – voldoende zeggenschap heeft om te kunnen beschikken. Bij meerderheidsbelangen of in het geval de meerderheid van de aandeelhouders hetzelfde doel voor ogen heeft gehad met het samenstel van rechtshandelingen – zoals in het arrest BNB 1994/88* – is in ieder geval sprake van voldoende zeggenschap. Zeggenschap via een zogenoemde stichting administratiekantoor of door middel van bijvoorbeeld prioriteitsaandelen of letteraandelen kan tevens relevant zijn. Ook kan het bezit van een strategisch aandelenpakket duiden op voldoende zeggenschap. Bezit de aandeelhouder aandelen in een zogenoemde structuurvennootschap in de zin van artikel 2:153 of 2:263 van het Burgerlijk Wetboek dan kan deze omstandigheid van invloed zijn op de mate van zeggenschap.

f. Besteding verkoopsom

De wijze van besteding door de aandeelhouder van de in privé verkregen middelen in verband met de verkoop van de aandelen van de kasgeldvennootschap is naar mijn mening niet relevant voor de kwalificatie van de verkoopopbrengst als inkomsten uit vermogen. Dit geldt ook indien de middelen worden aangewend ten behoeve van de nieuwe vennootschap, bijvoorbeeld ter storting op aandelen of in de vorm van een geldlening. Deze besteding van de koopsom brengt de gelden immers in een sfeer waarin daarop geen latente inkomstenbelasting-claim rust. Dit standpunt (eerder uitgedragen bij Besluit d.d. 4 augustus 1992, nr. DB92/3865, Infobulletin 92/509) heeft de Hoge Raad bevestigd in onder andere het arrest BNB 1994/87c*, rechtsoverweging 3.5.

g. Al dan niet een aanmerkelijk belang

Niet van belang voor het kasgeldbeleid is of de betrokken aandeelhouders een aanmerkelijk belang hebben. Het gaat hier immers om inkomsten uit vermogen in de zin van artikel 24 van de Wet. Ik wijs op het arrest BNB 1994/88*, in welke casus de aandeelhouders geen aanmerkelijk belang hadden. Beslissend is of de aandeelhouder – al dan niet te zamen met een samenwerkende groep – zeggenschap heeft over de vennootschap of de reserves van die vennootschap (zie het arrest BNB 1994/37*).

h. Rechtsvorm

Indien de rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven door dan wel als gevolg van de kasgeldconstructie wijziging ondergaat – te denken valt aan het voortzetten van de voorheen voor rekening en risico van een vennootschap gedreven onderneming als eenmanszaak – is op de aandelenverkoop het kasgeldbeleid onverkort van toepassing. De band tussen de belastingplichtige en de onderneming blijft immers in stand; de – eventueel kortstondige – wijziging van de rechtsvorm doet daaraan niet af. Uit het arrest BNB 1994/87c* blijkt bovendien dat het niet relevant is of de behouden activiteit naar het privé-vermogen van de aandeelhouder is overgegaan of is overgedragen aan een door de aandeelhouder beheerste vennootschap.

i. Belastingreductie ingevolge artikel 59 van de Wet

Een belastingreductie op de voet van artikel 59 van de Wet wordt niet verleend, aangezien de verkochte vennootschap niet is geliquideerd. In onder andere het arrest BNB 1990/290* is voornoemde belastingreductie niet toegepast.

j. Bewijslastverdeling

Ter zake van de bewijslastverdeling verdienen de arresten BNB 1994/250* en 251*, de aandacht. De Hoge Raad heeft bepaald dat ten aanzien van een belastingplichtige wiens gerechtigdheid in de vennootschap wier aandelen in het kader van een holdingconstructie zijn verkocht (hetzelfde geldt voor een kasgeldconstructie) met meer dan 10% is verminderd ten opzichte van de tevoren bestaande gerechtigheid, wordt vermoed dat hij het belang bij de in die vennootschap uitgeoefende ondernemingsactiviteiten niet geheel of nagenoeg geheel heeft behouden. Dit vermoeden kan uitsluitend worden weerlegd indien de inspecteur feiten en omstandigheden kan stellen en, in geval van gemotiveerde betwisting, kan bewijzen waaruit kan volgen dat de belastingplichtige ondanks die vermindering van de gerechtigdheid vorenbedoeld belang toch geheel of nagenoeg geheel heeft behouden. Van de belastingplichtige kan volgens de Hoge Raad worden gevergd dat voldoende feitelijke gegevens worden verstrekt om de inspecteur aanknopingspunten te verschaffen voor de bewijslevering. De inspecteurs dienen te beoordelen of er sprake is van een reële, duurzame overgang van meer dan 10% van het belang bij de onderneming. In dit kader wijs ik op het onderschrift bij de uitspraak van Hof Amsterdam van 3 juli 1994, nr. 92/4453, Infobulletin 94/873. Daarin merk ik op dat niet de conclusie dient te worden getrokken dat een overdracht van een gerechtigdheid slechts dan het belang bij de ondernemingsactiviteiten doet overgaan als die overdracht plaatsvindt aan een bedrijfsopvolger; de duurzame overdracht aan een belegger wordt niet op één lijn gesteld met de overdracht aan een stroman. Een tijdelijke overgang van het belang of een verkoop aan een zogenoemde stroman dient te worden bestreden. Zo nodig dient het oordeel van de rechter te worden gevraagd.

Ten aanzien van de bewijslastverdeling in een situatie waarin de bovengenoemde gerechtigdheid van de belastingplichtige (nagenoeg) geheel gelijk blijft of toeneemt ten opzichte van de tevoren bestaande gerechtigheid, zoals zich voordeed in het arrest BNB 1994/249c*, merk ik het volgende op. Een redelijke bewijslastverdeling brengt mijns inziens met zich mee dat op basis van het door de inspecteur geschetste samenstel van transacties (realiseren van winstreserves terwijl het belang in de onderneming (nagenoeg) geheel behouden blijft) de bewijslast op de belastingplichtige rust om aannemelijk te maken dat andere dan fiscale motieven een meer dan bijkomstige rol hebben gespeeld. Ik wijs voorts op het arrest Hoge Raad 16 september 1992, rolnr. 28 564, BNB 1994/2.

4. Herkapitalisatie bij afgesplitste kasgeldvennootschappen

Zowel in mijn brief aan de Voorzitter van de Vaste Commissie voor Financiën uit de Tweede Kamer van 7 november 1991, WDB91/151, V-N 1991, blz. 3235, als in de literatuur is aandacht besteed aan herkapitalisatie bij kasgeldvennootschappen. In het bijzonder is gewezen op de mogelijkheid om vóórafgaande aan de verkoop van de aandelen van de kasgeldvennootschap over te gaan tot een gefacilieerde herkapitalisatie op de voet van artikel 58 van de Wet. Door de verhoging van het gemiddeld op desbetreffende aandelen gestorte kapitaal wordt het effectieve heffingspercentage voor de particuliere aandeelhouder aanzienlijk verlaagd. Indien het samenstel van rechtshandelingen daartoe aanleiding geeft, dient het standpunt te worden ingenomen dat de verhoging van het gemiddeld op die aandelen gestorte kapitaal wordt genegeerd; de op grond van artikel 58 van de Wet plaats gevonden hebbende herkapitalisatie wordt echter niet aangetast.

De inspecteur dient met behulp van het leerstuk van de wetsontduiking deze constructie te bestrijden, aangezien in zo’n situatie geen enkel zakelijk belang is gediend met dit samenstel van rechtshandelingen.

Het arrest Hoge Raad 22 november 1989, rolnr. 25 493, BNB 1994/162, ondersteunt deze bestrijdingswijze.

Vindt bestrijding op deze wijze plaats, dan brengt een redelijke toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking met zich mee dat de ter zake van de inkomsten uit vermogen verschuldigde inkomstenbelasting wordt verminderd met de verschuldigde inkomstenbelasting ter zake van de herkapitalisatie.

5. Implementatie van de fusierichtlijn

Bij de parlementaire behandeling van de Wet van 10 september 1992, Stb. 491, is uitvoerig aandacht besteed aan de mogelijkheid dat aandelen in een zogenoemde kasgeldvennootschap worden betrokken bij een aandelenfusie of een juridische fusie. Ingevolge het bepaalde in artikel 14b respectievelijk artikel 68a van de Wet dient een dergelijk fusieverzoek – nu geen sprake is van een fusie waarbij twee of meer ondernemingen in de zin van artikel 6 van de Wet zijn betrokken – aan mij te worden voorgelegd. Ik heb tijdens de parlementaire behandeling het standpunt ingenomen dat bij een fusie waarbij een kasgeldvennootschap is betrokken geen faciliteit zal worden verleend. Naar mijn oordeel wordt een dergelijk fusieverzoek uitsluitend dan wel in volstrekt overwegende mate ingegeven door de wens de belastingheffing te verijdelen c.q. verder uit te stellen. Wellicht ten overvloede wijs ik in dit verband op het bepaalde in de aanhef van alsmede op het bepaalde in artikel 11 van de zogenoemde fusierichtlijn (Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990). Gevallen waarin een kasgeldvennootschap bij één van de hiervóór vermelde fusievormen is betrokken dienen ter kennis te worden gebracht van de Directie Directe Belastingen (zie het besluit inzake juridische fusie van 1 augustus 1994, DB94/2107, nr. 1.52.53 onderdeel 3, BNB 1994/284).

6. Holdingconstructies

Op 11 juli 1990 is ook arrest gewezen inzake twee zogenoemde holdingconstructies. Deze arresten, BNB 1990/291* (rolnr. 25 655) en BNB 1990/292* (rolnr. 25 687), vormen een vervolg op het arrest Hoge Raad 24 september 1980, rolnr. 19 435, BNB 1980/331*. In de hiervoor vermelde kasgeldarresten is aansluiting gezocht bij deze holdingarresten. Ik ben derhalve van oordeel dat ook met betrekking tot holdingconstructies de beleidslijnen zoals die zijn uiteengezet ten aanzien van de bestrijding van kasgeldconstructies tot richtsnoer dienen te worden genomen; met name kan worden gedacht aan het tarief en aan situaties waarbij een belangenverschuiving optreedt. Voor de beoordeling van herkapitalisatie bij holdingconstructies verwijs ik naar mijn stellingname in punt 4. Het in de overige onderdelen gestelde geldt voor zover van toepassing ook voor holdingconstructies.

In dit kader wijs ik op de situatie dat een belastingplichtige van derden verworven aandelen, welke hij veelal kortstondig in privé houdt, doorverkoopt aan een door hem beheerste (houdster)vennootschap. Van geval tot geval dient te worden getoetst of een dergelijke verkoop van aandelen voldoet aan de criteria van de holdingarresten; bij deze beoordeling is mede van belang is of belastingplichtige alternatieve wegen openstonden. De stelling dat de belastingplichtige per saldo financieel geen voordeel heeft behaald met de doorverkoop staat aan toepassing van het holdingbeleid niet in de weg. Ook is het antwoord op de vraag of de koopsom is gefinancierd niet van belang. Ik verwijs naar de – sterk door de feiten bepaalde – arresten van de Hoge Raad van 17 november 1993, rolnr. 29 371, BNB 1994/29 en 9 maart 1994, rolnr. 29 327, BNB 1994/141*.

7. Familierechtelijke holdingconstructies

Kort samengevat is de feitelijke constellatie als volgt. Ten gevolge van een echtscheiding wordt de huwelijksgemeenschap waartoe aandelen van een vennootschap behoren verdeeld. In het kader van de ontbinding van de gemeenschap maken de ex-echtelieden de afspraak dat de niet actief bij de vennootschap betrokken echtgenoot, die recht heeft op de helft van de waarde van de aandelen, aandelen krijgt toegescheiden en dat vervolgens deze aandelen worden verkocht aan een (op te richten) houdstermaatschappij van de andere echtgenoot. Partijen nemen hier het standpunt in dat de toescheiding gevolgd door de aandelenverkoop ten hoogste leidt tot belastingheffing ter zake van winst uit aanmerkelijk belang.

Naar mijn oordeel is dat standpunt onjuist in de situatie dat het de vooropgezette bedoeling is dat alle aandelen die deel uitmaken van de huwelijksgemeenschap toekomen aan degene die als ‘ondernemer’ reeds bij de vennootschap was betrokken. Indien in aanmerking wordt genomen dat geen andere omstandigheid dan de fiscaliteit het motief vormde voor de kortstondige toedeling van de aandelen aan de andere echtgenoot, dient op grond van fiscale interpretatie van de feiten de stelling te worden ingenomen dat feitelijk de ‘ondernemende’ echtgenoot de aandelen heeft vervreemd aan een door hem beheerste vennootschap. Ik voeg hieraan toe dat bezien vanuit het standpunt van de vennootschap waarvan de aandelen in de gemeenschap vallen, geen zakelijk belang kan zijn gediend met de door partijen gevolgde wijze van verdeling van de gemeenschap. Aan de vennootschap wordt immers een vermogenswaarde onttrokken louter teneinde de ene echtgenoot in staat te stellen indirect aan de andere echtgenoot de waarde van de aandelen te vergoeden.

Voorts merk ik op dat in de praktijk deze familierechtelijke holdingconstructie veelal zal worden gevolgd door een verzoek om toepassing van de artikelen 14b of 40a van de Wet door de ‘voortzettende’ echtgenoot teneinde deze in staat te stellen de aandelen die aan hem bij de verdeling van de gemeenschap werden ‘toegescheiden’ zonder belastingheffing te kunnen ruilen met de aandelen van de holding. Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden ben ik van oordeel dat de faciliteit van artikel 14b of 40a in dezen geen toepassing kan vinden aangezien geen sprake is van een reële bedrijfsopvolging.

Een variant op de onderhavige constructie, de familierechtelijke kasgeldconstructie wordt – vanzelfsprekend – op dezelfde wijze bestreden.

Hof ’s-Gravenhage heeft in een uitspraak van 24 februari 1995, nr. 93/3519, Infobulletin 95/540, mijn visie op de onderhavige problematiek – en dan met name de toepassing van artikel 40a – verworpen. Tegen deze uitspraak heb ik beroep in cassatie aangetekend.

8. Ondernemings-eis

In deze aanschrijving wordt eenvoudshalve steeds gesproken over (het behoud van belang bij) de onderneming van de vennootschap. De Hoge Raad heeft in het arrest BNB 1994/87c* bepaald dat de werking van de kasgeld- en holdingarresten niet is beperkt tot gevallen waarin het belang is behouden bij een onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet. De werking van de arresten kan zich naar mijn oordeel in beginsel uitstrekken tot ieder geval waarin het belang bij een in de vennootschap ontwikkelde activiteit – die als zogenoemde ‘winstgenerator’ fungeert – geheel of nagenoeg geheel behouden blijft, mits de behouden activiteiten tezamen 10% of meer bedragen van het totale eigen vermogen van de verkochte vennootschap.

Bij het begrip ‘activiteit’ kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie dat uitsluitend sprake is van beleggen, bijvoorbeeld in onroerende zaken of effecten of aan de situatie dat slechts liquide middelen aanwezig zijn of een rekening-courantvordering op bijvoorbeeld de directeur-grootaandeelhouder wordt aangehouden. De rechtspraak dient hier naar mijn oordeel meer duidelijkheid te verschaffen.

Voor zover nodig keur ik evenwel goed dat het kasgeld- en holdingbeleid in dit kader niet van toepassing is in de situatie dat alle activiteiten volledig worden overgedragen aan onafhankelijke derden en de vordering in rekening-courant – die boven de 10%-grens uitkomt – teniet gaat bij de verkoop van de BV.

9. Vertrouwensbeginsel

De Hoge Raad heeft in het arrest BNB 1991/317*, bepaald dat aan het Besluit van 11 juni 1982, nr. 282-8411, V-N 1982, blz. 1337, niet het in rechte te honoreren vertrouwen kan worden ontleend dat kasgeldconstructies niet met het leerstuk van de wetsontduiking worden bestreden. Ten aanzien van het in punt 1 genoemde Besluit van 27 juni 1986, nr. 286-9356, Infobulletin 1986/378, heeft de Hoge Raad in de arresten BNB 1994/87c* en BNB 1994/91*, geoordeeld dat deze publikatie geen strijd met het rechtszekerheidsbeginsel oplevert. In het laatste arrest merkt de Hoge Raad tevens op dat het niet instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van Hof Den Haag van 19 maart 1981, rolnr. 3/81, BNB 1982/139, evenmin het vertrouwen oplevert dat een kasgeldconstructie wordt behandeld als een verkoop van tot een aanmerkelijk behorende aandelen. Beroepen van belanghebbenden op het vertrouwensbeginsel als hiervóór omschreven, dienen dan ook te worden verworpen.

10 . Slot

Ik vestig er, mede verwijzend naar het Besluit d.d. 4 augustus 1992, nr. DB92/3865, Infobulletin 92/509, de aandacht op dat de inspecteurs geen enkele vrijheid hebben compromissen te treffen ter zake van kasgeld- en holdingconstructies. Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat dit niet betekent dat de inspecteur de bevoegdheid wordt ontzegd de motieven te toetsen die ten grondslag liggen aan het samenstel van rechtshandelingen zoals belastingplichtigen dat doorvoert (zie punt 3, onderdeel c). Het aanbieden van compromistarieven of elk ander compromis dat tot gevolg heeft dat feitelijk minder belasting wordt geheven dan overeenkomt met de verschuldigde belasting bij onverkorte toepassing van de in dit Besluit gekozen beleidslijnen, is niet toegestaan. Overigens merk ik nog op dat indien een belastingplichtige zich begeeft op het terrein van constructies waarbij de grenzen van het fiscaal mogelijke worden verkend, de inspecteur naar mijn mening niet gehouden is omtrent de fiscale consequenties van een en ander vooraf zekerheid te verschaffen.

In het bovenstaande is ingegaan op een aantal aspecten van de overdracht van aandelen in het kader van kasgeld- c.q. holdingconstructies. Indien er in een concrete situatie waarin dit besluit niet voorziet behoefte is aan nadere informatie, bestaat de mogelijkheid contact op te nemen met de contactpersoon van de projectgroep Kasgeld- en holdingconstructies van de Coördinatiegroep constructiebstrijding, de heer drs. H.M. Guiljam, Belastingdienst/ Grote ondernemingen Utrecht (tel. [phone]). Ten slotte verzoek ik u aan de administratieve rechter in belastingzaken voorgelegde situaties die naar uw mening van belang kunnen zijn voor nadere beleidsvorming ter kennis van de genoemde contactpersoon te brengen.

Het Besluit van 23 februari 1993, nr. DB93/84, komt te vervallen.