In het kader van de gewenste risicobeheersing, meer in het bijzonder in de sfeer van
de back-to-backleningen, wijst de Nederlandsche Bank NV (hierna: de Bank) u op de
bestaande verplichting dat bescheiden en verklaringen, door de instelling opgemaakt
en/of afgegeven, overeenkomen met de werkelijke situatie. Bovendien wijst de Bank
u erop dat enigerlei vorm van kredietverlening waarbij de essentialia, waaronder de
zekerheden, niet in de overeenkomst zijn opgenomen, niet geoorloofd is. Daarnaast
is het naar het oordeel van de Bank noodzakelijk dat de instelling bij het onderzoek
naar de achtergronden en het doel van het aangevraagde krediet de afweging maakt,
of met het krediet niet onoorbare doelstellingen worden nagestreefd, zoals het witwassen
van geld of fiscaal ongeoorloofde constructies.
Omdat back-to-backleningen naar hun aard gevoelig kunnen zijn voor onoorbare situaties,
acht de Bank het van belang dat kredietinstellingen bij het verstrekken van deze leningen
volledige transparantie betrachten.
De transparantie geldt de vastlegging van de volledige overeenkomst, alsook het hebben
van inzicht in de motieven van de kredietnemer voor het aanvragen van een back-to-backlening,
en een adequate vastlegging hiervan.
De eerste aan een back-to-backlening te stellen voorwaarde is een deugdelijke vastlegging
van de overeenkomst met vermelding van de gestelde essentiële zekerheden. Het begrip
essentiële zekerheden is voor het eerst gebruikt in de Slavenburg-beschikkingen van
de Hoge Raad uit 1986. De in de leningovereenkomst beschreven zekerheden dienen de
essentiële zekerheden te zijn, dat zijn de zekerheden zonder welke het krediet niet
zou zijn afgesloten en die dienen ter veiligstelling van de voldoening van de hoofdsom,
rente en kosten van het verleende krediet.
Alle overeenkomsten die ter zake van het krediet en de essentialia daarvan worden
gesloten dienen volledig transparant te zijn, hetgeen betekent dat deze onderling
en op volledige, systematische en inzichtelijke wijze naar elkaar verwijzen.
De beschrijving van zekerheden mag niet vervallen in vage bewoordingen. Een adequate
vermelding van de zekerheden houdt in dat ten minste opgave wordt gedaan van de identiteit
van degene die de zekerheid verstrekt, het bedrag dat de zekerheden vertegenwoordigen
en een specifieke omschrijving van de zekerheden.
Indien de instelling zwaarwegende redenen heeft, behoeft zij in voorkomende gevallen
de identiteit van de zekerheidsteller niet in de kredietovereenkomst te vermelden,
maar legt zij de identiteit van de zekerheidsteller en de reden van het niet vermelden
vast in het kredietdossier.
In die gevallen dat de instelling de identiteit van de zekerheidsteller niet kan vaststellen,
bijvoorbeeld doordat de bedoelde identiteit niet in de garantie is vermeld, behoeft
de identiteit van de zekerheidsteller niet te worden achterhaald, mits de zekerheidsteller
cliënt is bij een onder adequaat toezicht staande instelling in een land dat bij de
FATF is aangesloten. Indien een zekerheidsteller cliënt is bij een instelling die
niet is gevestigd in een land dat bij de FATF is aangesloten, dient de instelling
zich ervan te overtuigen dat de 'customer due diligence' - procedures van die instelling
minimaal gelijke waarborgen bieden als die van de eigen instelling.
De omstandigheid dat deze gegevens niet bekend zijn noopt ertoe dat de kredietinstelling
extra prudent is bij de kredietverstrekking.
De tweede aan een back-to-backlening te stellen voorwaarde is dat de doelstelling
van het krediet legitiem is. Naar het oordeel van de Bank is voor een adequate risicobeheersing
noodzakelijk dat de instelling bij het onderzoek naar de achtergronden en het doel
van het aangevraagde krediet de afweging maakt, of met het krediet niet onoorbare
doelstellingen worden nagestreefd, zoals het witwassen van geld of fiscaal ongeoorloofde
constructies.
Met het oog op het verhoogde reputatierisico en (strafrechtelijke) zorgplicht die
op instellingen rust verwacht de Bank van instellingen dat zij een beleid terzake
formuleren, dat aangeeft wanneer wel en wanneer niet back-to-backleningen worden verstrekt.
Dit beleid ondersteunt de kredietinstelling bij de kredietverstrekking in die gevallen
waarin de kredietinstelling niet ten volle is overtuigd van de legitimiteit van het
met het krediet nagestreefde doel. Daarbij zal de kredietinstelling ook bijzondere
terughoudendheid betrachten bij kredietverlening zonder schriftelijke overeenkomst.
Een uitvloeisel van het beleid is dat de kredietinstelling concrete instructies vastlegt
ten behoeve van de in de onderhavige bedrijfsprocessen werkzame medewerkers.
In de Slavenburg-beschikkingen is verwoord dat een leningovereenkomst een zelfstandig
leesbaar document is en ook als zodanig dient te zijn opgesteld. Onverlet het hiervoor
genoemde stelt de Bank vast dat een kredietinstelling haar zorgplicht te dien aanzien
in ieder geval adequaat vervult wanneer zij alle zekerheden in een overeenkomst opneemt
en afziet van een tweede, separate overeenkomst, bijvoorbeeld in de vorm van een bijlage
of side letter.
Bij de beoordeling van de integriteitsrisico's van het verstrekken van een back-to-backlening
aan een kredietnemer hanteert de Bank normen ten aanzien van de vorm van de schriftelijke
vastlegging van het verstrekte krediet en het doel dat met het krediet wordt nagestreefd.
Deze normen kunnen worden omschreven als het betrachten van transparantie.