46.
Artikel 5.8 Tw schrijft voor wie de kosten van maatregelen ten aanzien van kabels moet dragen. De Autoriteit Consument en Markt neemt waar het de te volgen procedure betreft in beginsel het volgende standpunt in.
47. Naar de mening van de Autoriteit Consument en Markt verhouden artikel 5.8, eerste en tweede lid, Tw zich als volgt tot artikel 5.8, vijfde lid, Tw. Het staat de aanbieder niet vrij om te bepalen of artikel 5.8, vijfde lid, Tw van toepassing is als de gedoogplichtige hem verzoekt over te gaan tot het nemen van maatregelen. De aanbieder kan slechts het verzoek tot maatregelen beoordelen. Indien hij daar bedenkingen tegen heeft, maakt hij deze kenbaar aan de gedoogplichtige. Daarna is het aan beide partijen om nadere informatie uit te wisselen en te trachten tot overeenstemming te komen. Als dit niet lukt, kan de gedoogplichtige vervolgens een keuze maken. Indien de gedoogplichtige wederom verzoekt maatregelen te nemen, is de aanbieder verplicht daartoe over te gaan. Beide partijen kunnen de Autoriteit Consument en Markt daarna verzoeken een beschikking te geven die ziet op de kostenverdeling. De Autoriteit Consument en Markt concludeert op basis van de wetssystematiek dat slechts indien de gedoogplichtige op voorhand stelt niet aan de vereisten te voldoen, de regeling van artikel 5.8, vijfde lid, Tw van toepassing is. In dat geval komen de kosten van de maatregelen voor rekening van de gedoogplichtige.
48. Voorop staat dat de gedoogplichtige niet kan worden verplicht zijn plannen bij te stellen vanwege de kabels van de aanbieder. Dit neemt niet weg dat hij gehouden is mee te denken over de proportionaliteit van (alternatieve) maatregelen. De gedoogplichtige moet zich actief inspannen om te voorkomen dat onnodig kosten worden gemaakt. Gebeurt dit niet en de aanbieder kan in een geschilprocedure aantonen dat minder vergaande maatregelen redelijkerwijs mogelijk waren geweest, dan kan dit financiële consequenties hebben voor de gedoogplichtige, aangezien het verschil in kosten aan hem kan worden toegerekend.
49. De Autoriteit Consument en Markt leidt uit de memorie van toelichting af dat het adagium ‘eens gedoogd, altijd gedoogd’ niet langer van toepassing is. Hieruit volgt dat een gedoogplichtige volledige verplaatsing van kabels kan eisen op basis van een verandering van bestemming van grond. Desgevraagd toetst de Autoriteit Consument en Markt deze verandering van bestemming indien partijen niet tot overeenstemming kunnen komen.
50. Als aanbieder en gedoogplichtige geen overeenstemming kunnen bereiken over de toedeling van de kosten van de maatregelen, kan een van beide partijen de Autoriteit Consument en Markt verzoeken een beschikking te geven. De geschilbehandeling schorst de voorgenomen werkzaamheden niet, doch biedt de aanbieder een (financiële) waarborg tegen misbruik van deze regeling.
51. Bij een aanvraag ontvangt de Autoriteit Consument en Markt van de aanbieder in ieder geval de volgende informatie:
– een beschrijving van het onderhandelingsproces, inclusief een afschrift van het verzoek, correspondentie, verslagen, etc. en zijn gemotiveerde bedenkingen tegen het verzoek tot maatregelen;
– kaarten waarop de ligging van de kabel is gemarkeerd ten opzichte van de plaats van de voorziene werkzaamheden; en
– informatie betreffende de (on)mogelijkheid dan wel noodzaak tot het nemen van maatregelen; of
– een omschrijving van een alternatieve maatregel, die hetzelfde effect bereikt, maar waarschijnlijk goedkoper is.
52. Bij een aanvraag overlegt de gedoogplichtige in ieder geval de volgende informatie:
– een beschrijving van het onderhandelingsproces, inclusief een afschrift van het verzoek en kopieën van verdere correspondentie en gespreksverslagen;
– een bewijs de gedoogplichtige te zijn;
– een beschrijving van de aard van de (bouw)werkzaamheden onderbouwd met de bouw- of bestektekeningen, waarin in ieder geval is opgenomen de afstand tussen de voorgenomen werken en de in het geding zijnde kabel;
– een eventuele opdracht tot het uitvoeren van de werkzaamheden;
– de onderbouwing van de noodzaak tot maatregelen;
– de termijn waarbinnen de verplaatsing dient plaats te vinden;
– voor zover van toepassing, een omschrijving van het voorgestelde nieuwe tracé van de onderhavige kabel; en
– voor zover van toepassing, zijn bedenkingen tegen de alternatieve maatregelen die de aanbieder voorstelt.
53. In het geval de aanbieder twijfelt of de om maatregelen verzoekende partij de gedoogplichtige is, vraagt hij deze om zijn status aan te tonen. Indien partijen hierover geen overeenstemming kunnen bereiken, kan dit worden meegenomen in de normale procedure.
54. Indien de aanbieder en de gedoogplichtige geen overeenstemming kunnen bereiken over de ligging van de kabel, stelt de aanbieder de ligging vast.
55. De Autoriteit Consument en Markt oordeelt in een geschil of de beoogde gedoogplichtige terecht aanspraak maakt op de regeling betreffende de maatregelen ten aanzien van kabels. Hij moet voldoen aan de volgende randvoorwaarden:
– hij moet de gedoogplichtige zijn;
– door of vanwege hem;
– worden gebouwen opgericht of werken uitgevoerd;
– de maatregelen moeten noodzakelijk zijn; en
– waar van toepassing dient de gedoogplichtige mee te denken over alternatieve maatregelen. Indien de gedoogplichtige aan deze criteria voldoet, dient de aanbieder op eigen kosten maatregelen te nemen.
56. Overigens stelt de Autoriteit Consument en Markt vast dat een geschil ook de vraag zou kunnen betreffen of bepaalde kosten aan de genomen maatregelen kunnen worden toegerekend of niet. De Autoriteit Consument en Markt zal per geval beoordelen welke informatie zij nodig heeft om een dergelijk geschil te beslechten.
57. De Autoriteit Consument en Markt toetst de in de Tw opgenomen criteria en de kosten van maatregelen als volgt.
a) Gedoogplichtige
De gedoogplichtige toont zijn status aan door gegevens betreffende zijn rechten te overleggen. Dit gebeurt bij voorkeur door middel van kadastrale gegevens of een contract.
b) Peildatum
De peildatum is de datum waarop het begrip gedoogplichtige wordt getoetst. De Autoriteit Consument en Markt gaat uit van de datum waarop het verzoek tot het nemen van maatregelen tot de aanbieder wordt gericht.
c) Door of vanwege
Het begrip ‘door of vanwege’ ziet op de omstandigheid dat de (bouw)werkzaamheden door of in opdracht van de gedoogplichtige worden uitgevoerd. Dit kan bijvoorbeeld worden aangetoond door het overleggen van contracten, opdrachtbonnen, een (bouw)vergunning, etc.
d) Oprichten van gebouwen of uitvoeren van werken
Het oprichten van gebouwen en het uitvoeren van werken, dat ook werkzaamheden omvat, wordt aangetoond door het overleggen van de betreffende (bestek)tekeningen, plannen, etc. De ligging van de kabel(s) van de aanbieder ten opzichte van de voorgenomen werken wordt in de tekeningen verwerkt.
e) Noodzakelijk
Het nemen van maatregelen is noodzakelijk indien de gedoogplichtige het werk redelijkerwijs niet kan uitvoeren of gebouwen niet kan oprichten zoals hij dit zelf wenst.Deze regel geldt ongeacht waar de gedoogplichtige in, aan of op zijn (van) eigendom (afgeleide rechten) kabels of netwerkaansluitpunten gedoogt. De noodzaak tot maatregelen wordt aangetoond door middel van bijvoorbeeld een kaart waarop de voorgenomen (bouw)werkzaamheden afgezet zijn tegen de betrokken kabel(s) en schriftelijke omschrijving van de hinder die de aanwezigheid van de kabel oplevert voor de werkzaamheden.
f) Alternatief tracé
De Autoriteit Consument en Markt meent dat het al dan niet aangeven van een alternatief tracé niet bepalend mag zijn voor de uitkomst van een verzoek tot het nemen van maatregelen. Enerzijds is de gedoogplichtige in de gevallen dat hij zinvolle suggesties kan doen over maatregelen ten aanzien van kabels in zijn eigen grond, daartoe gehouden, anderzijds bepaalt een aanbieder zelf zijn netwerkstructuur. Het aanbieden van een alternatief tracé door de gedoogplichtige kan een procedure echter wel versnellen.
g) Kosten van maatregelen
Als kosten van maatregelen kunnen in ieder geval worden opgevoerd: uitgaven die rechtstreeks, hetzij door planning, overleg, voorbereiding, gebruikt materiaal en materieel, noodzakelijke over- en/of instemmingen en arbeid, zijn toe te schrijven aan de maatregelen, inclusief uitgaven die in opdracht van de gedoogplichtige geschieden en aan de maatregelen zijn toe te schrijven.
58. Een aanbieder moet een goede inschatting kunnen maken van wat van hem wordt geëist en of hij de kosten van de maatregelen die hij moet treffen (geheel) dient te dragen. Daarvoor heeft hij de voornoemde informatie nodig. Het is mogelijk dat de aanbieder, op grond van de aan hem verstrekte informatie, concludeert dat hij de kosten van de maatregelen niet hoeft te dragen. Hij kan dit aan de gedoogplichtige mededelen. Als er geen overeenstemming is, kan zowel de aanbieder als de gedoogplichtige een geschil indienen. De Autoriteit Consument en Markt zal beslissen op basis van de hierboven genoemde criteria.
59.
Artikel 5.8, tweede lid, Tw verklaart het eerste lid van toepassing indien de gedoogplichtige jegens een derde is gehouden grond, die door de gedoogplichtige is bestemd voor het oprichten van één of meerdere gebouwen met een woonbestemming, zodanig op te leveren dat die derde na verkrijging van die grond bij het door of vanwege hem op te richten gebouw niet wordt gehinderd door in de grond aanwezige kabels. Deze bepaling beoogt dat kabels kunnen worden verplaatst in een situatie waarin de gedoogplichtige zelf geen werken uitvoert, bijvoorbeeld om de grond bouwrijp te maken, althans geen werken die op zichzelf het nemen van maatregelen rechtvaardigen. Was dit wel het geval, dan kan de gedoogplichtige immers op grond van artikel 5.8, eerste lid, Tw aanspraak maken op het nemen van maatregelen.
60. De Tw bevat de volgende criteria waaraan een verzoek van de gedoogplichtige in dit geval additioneel moet voldoen en die de Autoriteit Consument en Markt dientengevolge moet toetsen in het geval van een geschil:
– het betreft gebouwen met een woonbestemming;
– de gedoogplichtige heeft de bestemming gegeven of veranderd;
– het contract tussen de gedoogplichtige en de derde;
– de bepalingen in het contract met betrekking tot de aangegane verplichtingen;
– de vastlegging dat de genoemde derde de grond in eigendom zal verkrijgen;
– de oprichting van het gebouw moet voldoende bepaald zijn; en
– de hinder door kabels ten opzichte van de bouwplannen.
61. De Autoriteit Consument en Markt constateert dat artikel 5.8, eerste lid, Tw in grote lijnen geldt in de situatie van artikel 5.8, tweede lid, Tw. Er zijn twee verschillen: “door of vanwege” is vervangen door een verplichting die de gedoogplichtige ten opzichte van een derde is aangegaan over de wijze waarop de grond wordt opgeleverd aan deze derde; en de noodzaak wordt mede bepaald door de voldoende bepaalbaarheid van de bouwplannen.
62.
Artikel 5.8, derde lid, Tw biedt de aanbieder een waarborg tegen onjuist gebruik of misbruik van de regeling in artikel 5.8, tweede lid, Tw. Indien de aanbieder, nadat hij zijn kabels heeft verplaatst, het vermoeden heeft dat de aangekondigde gebouwen niet of anders zijn opgetrokken, kan hij de gedoogplichtige om de volgende informatie vragen:
– het (gewijzigde) tijdstip van uitvoering;
– wijzigingen in het werkschema;
– wijzigingen ten opzichte van het eerder gepresenteerde bouwplan;
– het effect van de wijziging ten aanzien van de kabels; en indien van toepassing, definitief afstel.
63. De Autoriteit Consument en Markt acht het denkbaar dat de grond aan het eerste verzoek ontvalt, indien de werkzaamheden zijn of worden uitgevoerd door of vanwege een derde, zijnde een niet bij het verzoek betrokken partij.
64. De Autoriteit Consument en Markt hanteert geen termijn voor het indienen van een verzoek tot het nemen van een beschikking.
65. De Autoriteit Consument en Markt beoordeelt per individueel geval of de reden van het uitstel of de wijzigingen ten opzichte van het verzoek ex artikel 5.8, tweede lid, Tw valt te verwijten aan de gedoogplichtige. Op basis daarvan bedeelt zij de kosten toe aan een van beide partijen.
66. Indien voor de aanbieder duidelijk is dat de plannen van de gedoogplichtige niet of niet in de originele vorm worden uitgevoerd, heeft de aanbieder mogelijk recht op restitutie van de door hem gemaakte kosten. Indien partijen, na onderhandelingen, geen overeenstemming bereiken, behouden beide het recht om een geschil bij de Autoriteit Consument en Markt aan te brengen. De Tw stelt hiervoor geen termijn. De Autoriteit Consument en Markt toetst langs de in randnummers 60 en 61 aangegeven criteria.
67. De Autoriteit Consument en Markt verneemt in het geval van een geschil van de gedoogplichtige de mogelijke redenen die hebben geleid tot uitstel, afstel of bijstelling van de bouwplannen. Daarnaast ontvangt de Autoriteit Consument en Markt gegevens waaruit blijkt dat het verplaatsen van de kabels ook in de nieuwe omstandigheden noodzakelijk was geweest, indien de kabels niet zouden zijn verplaatst. Het uitstel, afstel of de bijstelling van de bouwplannen moet binnen de originele aanvraag plaatsvinden en door dezelfde partij worden uitgevoerd.
68. De Autoriteit Consument en Markt stelt vast dat de gedoogplichtige zoals bedoeld in artikel 5.8, tweede lid, Tw ook naderhand de partij is die het verzoek toentertijd tot de aanbieder heeft gericht. De Autoriteit Consument en Markt acht het redelijk dat het risico bij deze partij ligt, aangezien hij de verplichting is aangegaan de grond kabelvrij op te leveren.
69.
Artikel 5.8, vierde lid, Tw schrijft voor dat in het geval de gedoogplichtige binnen vijf jaar na het eerste verzoek opnieuw een verzoek tot maatregelen aan de aanbieder richt, de kosten van de maatregelen voor rekening van de gedoogplichtige zijn.
70. De Autoriteit Consument en Markt stelt dat sprake is van het opnieuw doen van een verzoek, indien dezelfde gedoogplichtige binnen vijf jaar een nieuw verzoek om maatregelen ten aanzien van dezelfde kabel(s) richt aan dezelfde aanbieder. Hieruit volgt dat in het geval van een (vermeend) nieuw verzoek:
– het slechts die kabels betreft, die onderwerp waren van het eerste verzoek van de gedoogplichtige om maatregelen, waaronder verplaatsing, te treffen; – de betreffende kabels slechts op twee plaatsen kunnen liggen, te weten: de locatie waar maatregelen zijn getroffen dan wel de nieuwe locatie van de kabels;
– alle andere kabels, dat wil zeggen de niet bij het eerste verzoek betrokken kabels, van de aanbieder hiervan uitgesloten zijn;
– kabels van een andere aanbieder, waarop het verplaatsingsverzoek geen betrekking heeft, hiervan uitgesloten zijn;
– derde locaties uitgesloten zijn; en
– deze regeling pas geldt voor een nieuwe gedoogplichtige, indien hij een nieuw verzoek tot de aanbieder richt. Hij heeft immers niet eerder een verzoek tot de aanbieder gericht.
71. De Autoriteit Consument en Markt constateert dat er ten aanzien van gronden meerdere gedoogplichtigen kunnen zijn. De Autoriteit Consument en Markt is van mening dat een andere rechthebbende op dezelfde grond die niet betrokken is geweest bij het eerste verzoek, een verzoek tot het nemen van maatregelen tot de aanbieder kan richten, ook indien een andere gedoogplichtige binnen vijf jaar een eerder verzoek tot de aanbieder heeft gericht. Er is dan geen sprake van “opnieuw”.
72. De Autoriteit Consument en Markt toetst desgevraagd de bedenkingen die de aanbieder heeft tegen het laatstgenoemde verzoek.
73. Tevens stelt de Autoriteit Consument en Markt vast dat in sommige gevallen sprake is van gefaseerde maatregelen. De Autoriteit Consument en Markt is van mening dat indien de gedoogplichtige dit duidelijk in het eerste verzoek aangeeft, de gefaseerde maatregelen als één verzoek moeten worden beschouwd.
74. In het geval partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de toerekening van de kosten kunnen zij de Autoriteit Consument en Markt om een beschikking vragen. Als peildata neemt de Autoriteit Consument en Markt de data waarop het eerste en het tweede verzoek aan de aanbieder zijn gericht. De Autoriteit Consument en Markt zal het geschil, naast de vijf jaar termijn, langs de in randnummer 69 aangegeven criteria toetsen.
75. Op grond van artikel 5.8, vijfde lid, Tw kan een gedoogplichtige het nemen van maatregelen afdwingen door de kosten daarvan in zijn geheel aan de aanbieder te vergoeden. In dit geval is het de gedoogplichtige op voorhand duidelijk dat hij niet aan (één van) de criteria in artikel 5.8, eerste of tweede lid, Tw voldoet.