De toezichthouders beschikken over diverse handhavingsinstrumenten. Een aantal van
deze instrumenten is geregeld in de financiële wet- en regelgeving, maar een aantal
ook niet, zoals het in paragraaf 2 genoemde normoverdragende gesprek en de waarschuwingsbrief.
De belangrijkste handhavingsinstrumenten waarover de toezichthouders op basis van
de financiële wet- en regelgeving beschikken, zijn:
-
– het geven van een aanwijzing;
-
– het opleggen van een last onder dwangsom, al dan niet met openbaarmaking;
-
– het opleggen van een bestuurlijke boete, al dan niet met openbaarmaking;
-
– het doen van een verzoek aan de rechtbank om een noodregeling uit te spreken;
-
– het publiceren van een feit (veelal een overtreding) dan wel het uitvaardigen van
een openbare waarschuwing;
-
– het benoemen van een curator;
-
– het verzoek aan de Ondernemingskamer tot het aanstellen van een bewindvoerder bij
pensioenfondsen;
-
– het bepalen dat een certificerend accountant of actuaris niet langer bevoegd is de
wettelijk vereiste verklaringen met betrekking tot de financiële onderneming of het
pensioenfonds af te leggen;
-
– het opleggen van een verbod aan een niet vergunninghoudende financiële onderneming
tot het verrichten van met deel 4 Wft strijdige activiteiten (uitsluitend bevoegdheid
AFM);
-
– het wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken van een vergunning of een
registratie.
Niet voor al deze instrumenten geldt dat zij pas kunnen worden ingezet nadat door
de toezichthouders een overtreding is geconstateerd. Zo is DNB bijvoorbeeld onder
omstandigheden bevoegd tot het benoemen van een curator indien zij bij een financiële
onderneming tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit,
of de liquiditeit van die financiële onderneming in gevaar kunnen brengen. Wel geldt
in alle gevallen dat de handhavingsinstrumenten kunnen of moeten worden ingezet ten
behoeve van de naleving van de normen en doeleinden van de financiële wet- en regelgeving.
Naast of in plaats van de inzet van deze handhavingsinstrumententen bestaat in vele
gevallen ook de mogelijkheid om van een overtreding aangifte te doen bij het Openbaar
Ministerie, zoals hierna beschreven onder a.
Als markttoetredingseisen worden overtreden, is het in het bijzonder van belang om
op effectieve wijze normconform gedrag te bewerkstelligen. Daarom overwegen de toezichthouders
in ieder geval in die zaken om (eveneens), indien mogelijk, op te treden tegen de
natuurlijke personen die leiding gaven aan de overtreding.
Bij de beoordeling die ten grondslag ligt aan de inzet van handhavingsinstrumenten
worden alle relevante feiten en af te wegen belangen betrokken. Tegen de achtergrond
van de in paragraaf 3 geformuleerde uitgangspunten kan op voorhand een aantal factoren worden genoemd dat
daarbij van belang kan zijn. Dit zijn de volgende.
a. Bestuursrechtelijke of strafrechtelijke aanpak
In de regel treden de toezichthouders zelf bestuursrechtelijk op tegen geconstateerde
overtredingen van financiële wet- en regelgeving. In een aantal gevallen wordt echter
(ook) aangifte bij het Openbaar Ministerie overwogen. Dit zijn de gevallen die staan
genoemd in het Convenant bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties. Op basis
van dit Convenant vindt dan tevoren afstemming plaats met de FIOD-ECD en het Functioneel
Parket. Een besluit wordt genomen op basis van een afweging waarbij onder meer de
complexiteit van de overtreding, de noodzaak tot inzet van strafrechtelijke (dwang)middelen,
de samenloop met commune delicten, de verwijtbaarheid, maatschappelijke onrust en
het te verwachten effect van bestuursrechtelijke dan wel strafrechtelijke afdoening
worden beoordeeld. Wanneer de toezichthouders het vermoeden hebben van serieuze bijkomende
commune delicten, zullen zij in beginsel aangifte doen van zowel de geconstateerde
overtreding van de financiële wet- en regelgeving als van de vermoede commune delicten.
Onder omstandigheden kan echter worden gekozen voor het splitsen van een zaak in een
bestuursrechtelijk deel (financiële wetgeving) en een strafrechtelijk deel (commune
delicten).
b. Beëindigen van de overtreding en/of bestraffen van het schenden van de norm
Indien de geconstateerde overtreding nog voortduurt, is het handhavend optreden in
ieder geval gericht op het beëindigen van de overtreding en herstel van het naleven
van de norm. Daarnaast bezien de toezichthouders of er aanleiding is om de overtreder
een punitieve sanctie op te leggen. Een punitieve sanctie heeft niet alleen een straffende
werking, maar daarvan gaat – algemeen gesproken – ook een generaal en speciaal preventief
effect uit, waardoor overtredingen in de toekomst kunnen worden voorkomen.
c. Openbaarmaking van overtredingen (openbare waarschuwing) en van opgelegde sancties
De financiële wet- en regelgeving voorziet veelal in de mogelijkheid tot het openbaar
maken van een geconstateerde overtreding (in de Wft aangeduid als openbare waarschuwing)
of een opgelegde sanctie. De toezichthouders overwegen daartoe over te gaan als dat
naar hun oordeel strookt met het doel van de overtreden wet- en regelgeving. Een openbare
waarschuwing zal van belang zijn als het handhaven op dat moment voornamelijk ziet
op de bescherming van de consument, de signaalwerking naar de markt en het ‘schoon
houden’ van de markt.
De Wft geeft de toezichthouders in beginsel de verplichting – in plaats van de mogelijkheid
– om opgelegde lasten onder dwangsom en bestuurlijke boetes te publiceren. Daarmee is publicatie van deze op grond van de Wft opgelegde sancties het uitgangspunt.
Slechts als de openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het
door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van die wet, moet daarvan
worden afgezien. Gelet op de doelen van het gedragstoezicht zal er voor de AFM in
beginsel geen aanleiding zijn om af te zien van publicatie. Gelet op de doelen van
prudentieel toezicht houdt DNB bij de beoordeling of moet worden afgezien van publicatie
rekening met de potentiële impact van de publicatie op de financiële stabiliteit van
de sector, de potentiële schade die wordt toegebracht aan het vertrouwen in de financiële
sector en andere potentiële schade die – bezien vanuit de prudentiële toezichtstaak
– relevant kan zijn.
d. Verschil in benadering tussen wel en niet onder toezicht staande ondernemingen
Een belangrijke pijler van het financieel toezicht vormt het systeem van vergunningen,
registraties en notificaties. Het verrichten van activiteiten zonder de vereiste vergunning,
registratie of notificatie maakt dat een onderneming zich aan het toezicht onttrekt.
De doelstellingen van de toezichthouders zijn dan in het bijzonder in het geding.
Uit ervaring blijkt dat een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief bij
ondernemingen die de markttoetredingseisen niet in acht nemen om diverse redenen minder
effectief is dan bij ondernemingen die onder toezicht staan. Dit leidt ertoe dat met
betrekking tot niet onder toezicht staande ondernemingen die in strijd met de wet
opereren sneller wordt overgegaan tot de inzet van zwaardere handhavingsinstrumenten.
e. Relevante omstandigheden en belangen bij de keuze voor een handhavingsinstrument
Bij de keuze voor de inzet van een handhavingsinstrument in een concrete zaak houden
de toezichthouders rekening met alle relevante omstandigheden van het geval en wegen
zij de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af (zie paragraaf 3.e). Meer specifiek betekent dit dat de toezichthouders bij hun beoordeling onder meer
betrekken, indien en voor zover in het concrete geval van toepassing:
-
– of sprake is van recidive;
-
– in welke mate de overtreding verwijtbaar is;
-
– in welke mate door de overtreding derden (cliënten/beleggers) zijn benadeeld en, zo
ja, of zij door de overtreder uit eigen beweging zijn gecompenseerd;
-
– in welke mate de overtreder door de overtreding voordeel heeft verkregen;
-
– of de overtreder uit eigen beweging de overtreding heeft beëindigd;
-
– wat de duur van de overtreding is geweest;
-
– in hoeverre de overtreder medewerking heeft verleend aan het onderzoek;
-
– wat de financiële draagkracht van de overtreder is;
-
– wat het economisch effect van de toezichtsmaatregel op de overtreder is;
-
– of de overtreding heeft geleid tot marktverstoring;
-
– of door de overtreding het vertrouwen in de markt is geschaad.
Deze opsomming van factoren is limitatief noch imperatief. Dit betekent dat de opsomming
niet uitputtend is en dat de weging van de genoemde factoren van geval tot geval kan
verschillen.