4.4. Omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen en verlettering van aandelen
[Regeling vervallen per 22-03-2018 met terugwerkende kracht tot en met 09-03-2018]
De wetgever heeft in 2010 een bedrijfsopvolgingsregeling in het aanmerkelijk belang
geïntroduceerd (artikel 4.17c van de Wet IB 2001). Het vormgeven van een bedrijfsopvolging langs de lijnen van die bepaling, een overdracht
door schenking, behoort sindsdien tot de mogelijkheden. In dat geval wordt op verzoek
die overdracht niet als een vervreemding aangemerkt en geldt een doorschuifregeling.
Het komt voor – ook nog bij bedrijfsopvolging – dat (een gedeelte van) de aandelen
in een vennootschap bij statutenwijziging worden omgevormd tot preferente aandelen
of dat een verlettering van aandelen plaatsvindt. Er kan twijfel bestaan over het
antwoord op de vraag of in dergelijke situaties sprake is van een vervreemding. In
zijn algemeenheid geldt dat een vervreemding wordt aangenomen indien de economische
betekenis van de aandelen vóór de statutenwijziging (hierna: ongewijzigde aandelen)
niet overeenkomt met de economische betekenis van de aandelen na de statutenwijziging
(hierna: gewijzigde aandelen). Er dient dan in elk geval sprake te zijn van een zodanige
verandering van financiële rechten dat de gewijzigde aandelen niet met de ongewijzigde
aandelen kunnen worden vereenzelvigd (vgl. Gerechtshof Arnhem, 30 oktober 1989, nr.
1023/1987, LJN AW2363).
Omgekeerd geldt dus dat normaal gesproken geen sprake is van een vervreemding indien:
-
– de aan de aandelen verbonden – en bij verkoop, liquidatie of uitkering van winst te
realiseren – aanspraken op het vermogen van de vennootschap (gestort kapitaal, zichtbare
reserves, stille reserves en goodwill) na de statutenwijziging volledig worden behouden;
-
– de aandelen na de statutenwijziging recht geven op een – in verhouding tot de andere
aandelen – zakelijke aanspraak op in de toekomst door de vennootschap te behalen winsten.
Ik wijs er op dat het bij de beoordeling daarvan aanbeveling verdient het rendement
dat op eventueel (nieuw) uit te geven gewone en preferente aandelen zal worden behaald,
in de beschouwing te betrekken.
Of sprake is van een vereenzelviging van de ongewijzigde aandelen met de gewijzigde
aandelen wordt beoordeeld vanuit de aandelen, niet vanuit de aandeelhouder (artikel 4.22, tweede lid, van de Wet IB 2001). Dit betekent dat ook sprake kan zijn van een vervreemding indien één persoon alle
aandelen van de desbetreffende vennootschap bezit, en door de omvorming van een gedeelte
van zijn aandelenpakket in preferente aandelen (of door een verlettering van aandelen)
een verschuiving optreedt van financiële rechten van de ene soort aandelen naar de
andere soort aandelen. Dat is vergelijkbaar met een inkoop om niet van een gedeelte
van het aandelenpakket van de enige aandeelhouder.
Indien de gewijzigde aandelen niet te vereenzelvigen zijn met de ongewijzigde aandelen,
wordt het vervreemdingsvoordeel vastgesteld op de overdrachtsprijs verminderd met
de verkrijgingsprijs van de aandelen. De overdrachtsprijs wordt gesteld op de waarde
in het economische verkeer van de aandelen op het moment van de statutenwijziging
(artikel 4.22, eerste lid, van de Wet IB 2001).
Wijziging gewone aandelen in preferente aandelen
Indien aan de navolgende voorwaarden wordt voldaan, neem ik het standpunt in dat bij
de omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen geen sprake is van een vervreemding
voor de aanmerkelijkbelangregeling:
-
a. De gewone aandelen worden bij statutenwijziging omgevormd tot cumulatief preferente
aandelen.
-
b. De vóór de statutenwijziging aan de om te zetten gewone aandelen verbonden zichtbare
winstreserves en agioreserves worden volledig toegerekend aan deze (in preferente
aandelen gewijzigde) aandelen. Hetzelfde gebeurt met de stille reserves en goodwill.
Hiertoe zijn – voor zoveel mogelijk – in de jaarrekening en in de statuten afzonderlijke
reserves gecreëerd.
-
c. De preferente aandelen geven recht op een – eventueel in overleg met de inspecteur
te bepalen – zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan
de vennootschap (primair dividend). Het primaire dividend wordt, in het verlengde
van het vorige punt, berekend over het nominale kapitaal van de preferente aandelen
en de aan deze aandelen verbonden zichtbare en onzichtbare reserves (inclusief goodwill).
Indien de winst in enig jaar niet voldoende is voor het uitkeren van het primaire
dividend, bestaat er in de volgende jaren in zoverre recht op een aanvullend primair
dividend. De na de toekenning van het primaire dividend resterende winst wordt toegerekend
aan de gewone aandelen.
-
d. Indien in enig jaar na de statutenwijziging in plaats van een dividenduitkering een
bijschrijving plaatsvindt op de aan de preferente aandelen verbonden winstreserverekening,
bestaat in de daarop volgende jaren ook recht op het vastgestelde percentage primair
dividend over deze bijschrijving.
-
e. Indien in enig jaar een verlies wordt afgeboekt op de aan de preferente aandelen verbonden
winstreserverekening, wordt, als in een later jaar winst wordt gemaakt, een bedrag
bijgeschreven op deze winstreserverekening dat overeenkomt met het bedrag dat ter
dekking van de verliezen was afgeschreven.
-
f. Bij liquidatie van de vennootschap worden de aan de preferente aandelen verbonden
winstreserves uitgekeerd aan de houder van de preferente aandelen. Het gevolg is dat
de direct vóór de statutenwijziging aan de oude aandelen verbonden zichtbare en onzichtbare
reserves (inclusief goodwill) uiteindelijk op de preferente aandelen zijn uitgekeerd,
tenzij deze winstreserves door verliezen definitief teniet zijn gegaan.
Het komt voor dat in samenhang met de omvorming, gewone aandelen worden uitgereikt
aan een ander, bijvoorbeeld een bedrijfsopvolger. Aan de hand van de tegenprestatie
van deze toetreder kan diens (geprognosticeerde of feitelijk behaalde) rendement worden
bepaald in de eerste jaren. Als dit rendement aanmerkelijk hoger is dan het rendement
dat in zakelijke verhoudingen mogelijk zou zijn, is dit een aanwijzing dat de vergoeding
waarop de preferente aandelen recht geven te laag is (zie c. hiervóór). Een relatief
hoog rendement kan mede veroorzaakt worden door de kleine investering van de toetreder.
In dergelijke gevallen is vaak duidelijk dat aan derden niet tegen dezelfde condities
gewone aandelen zouden worden uitgereikt.
Verlettering van aandelen
Indien aan de navolgende voorwaarden wordt voldaan, neem ik het standpunt in dat bij
de verlettering van aandelen geen sprake is van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling:
-
a. De gewone aandelen worden verletterd in aandelen A en er worden nieuwe aandelen B
geëmitteerd.
-
b. De vóór de statutenwijziging aan de gewone aandelen verbonden zichtbare winstreserves
en agioreserves worden volledig toegerekend aan de aandelen A. Hetzelfde gebeurt met
de stille reserves en goodwill. Hiertoe zijn – voor zoveel mogelijk – in de jaarrekening
en in de statuten afzonderlijke reserves gecreëerd.
-
c. De aandelen A en B geven recht op een – eventueel in overleg met de inspecteur te
bepalen – zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de
vennootschap (primair dividend). Het primaire dividend wordt, in het verlengde van
het vorige punt, berekend over de nominale waarde van de aandelen A en B en het bedrag
van de aan die aandelen verbonden zichtbare reserves. De aandelen A geven tevens recht
op primair dividend berekend over de ten tijde van de verlettering aan deze aandelen
verbonden stille reserves en goodwill voor zover deze nog niet op de aandelen zijn
uitgekeerd of door verliezen verloren zijn gegaan. Indien de winst in enig jaar niet
voldoende is voor het uitkeren van het primaire dividend, bestaat er in de volgende
jaren in zoverre recht op een aanvullend primair dividend.
-
d. De na de toekenning van het primaire dividend op de aandelen A en B resterende winst
wordt in verhouding tot het nominale kapitaal aan de aandelen A en de aandelen B toegerekend.
-
e. Indien in enig jaar na de statutenwijziging in plaats van een primaire dividenduitkering
een bijschrijving plaatsvindt op de aan de aandelen A en B verbonden winstreserverekeningen,
bestaat in de daarop volgende jaren ook recht op het vastgestelde percentage primaire
dividend over deze bijschrijvingen.
-
f. Indien in enig jaar een verlies wordt afgeboekt op een winstreserverekening, wordt,
als in een later jaar winst wordt gemaakt, een bedrag bijgeschreven op deze winstreserverekening
dat overeenkomt met het bedrag dat ter dekking van de verliezen was afgeschreven.
-
g. Bij liquidatie van de vennootschap worden de aan de aandelen A verbonden winstreserves
uitgekeerd aan de houders van de aandelen A. Het gevolg is dat de direct vóór de statutenwijziging
aan de gewone aandelen verbonden winstreserves uiteindelijk op de aandelen A zijn
uitgekeerd, tenzij deze winstreserves door verliezen definitief teniet zijn gegaan.
Overigens merk ik op dat de hierboven verleende goedkeuringen dat geen sprake is van
vervreemding eveneens gelden in de situatie dat geen nieuwe aandeelhouders toetreden.
Hetzelfde geldt indien de aandelen van een vennootschap in het bezit zijn van meer
personen en deze gezamenlijke aandeelhouders hun gewone aandelen willen wijzigen in
letteraandelen.