Overheid.nl| Zoekpagina

De wegwijzer naar informatie en diensten van alle overheden

Naar zoeken

Beleidsregel goedkeuring besluiten tot sluiten overeenkomst van opdracht ex Boek 7 Burgerlijk Wetboek BES

Geldend van 12-10-2016 t/m heden

Beleidsregel goedkeuring besluiten tot sluiten overeenkomst van opdracht ex Boek 7 Burgerlijk Wetboek BES

Wettelijke bepalingen

Artikel 168

  • 1 Het bestuurscollege is in ieder geval bevoegd:

    • a. ...

    • b. ...

    • c. ...

    • d. ambtenaren, niet zijnde de eilandgriffier en de op de griffie werkzame ambtenaren, te benoemen, te bevorderen, te schorsen en te ontslaan.

  • 2 Besluiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, worden genomen op grond van het door het bestuurscollege vastgestelde regels inzake de benoeming, bevordering, schorsing en ontslag van ambtenaren. Deze regels bevatten in ieder geval de gronden voor deze besluiten.

  • 3 Besluiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, behoeven de goedkeuring van de Rijksvertegenwoordiger. De goedkeuring kan slechts onthouden worden wegens strijd met het recht of op een grond, die is neergelegd in de regels, bedoeld in het tweede lid.

  • 4 Het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing op besluiten tot het sluiten van een overeenkomst van opdracht als bedoeld in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek BES, op grond waarvan de opdrachtnemer ten behoeve van het openbaar lichaam voor meer dan een maand en gedurende ten minste 16 uur gemiddeld per week werkzaamheden verricht of laat verrichten door derden.

Artikel 204

  • 1 De Rijksvertegenwoordiger is in ieder geval belast met:

    • a. ...

    • b. ...

    • c. het goedkeuren van besluiten tot het sluiten van een overeenkomst van opdracht als bedoeld in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek BES, op grond waarvan de opdrachtnemer ten behoeve van het openbaar lichaam voor meer dan een maand en gedurende ten minste 16 uur gemiddeld per week werkzaamheden verricht of laat verrichten door derden.

Artikel 400

  • 1 De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

  • 2 De artikelen 401–412 zijn, onverminderd artikel 413, van toepassing, tenzij iets anders voortvloeit uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte.

Achtergrond

De memorie van toelichting geeft aan dat uit de voortgangsrapportage van februari 2012 van de Rijksvertegenwoordiger blijkt dat met regelmaat personeel op basis van een overeenkomst van opdracht wordt aangenomen door de openbare lichamen. De problematiek die daarbij komt kijken is dat een aantal van deze overeenkomsten van opdracht naar hun inhoud worden uitgelegd als een verkapte arbeidsovereenkomst/fictieve dienstbetrekking.

De goedkeuringsbevoegdheid van de Rijksvertegenwoordiger ten aanzien van besluiten tot benoeming, bevordering, schorsing en ontslag van eilandsambtenaren is uitgebreid tot degenen die krachtens overeenkomsten van opdrachten worden ingehuurd. De regels die het bestuurscollege ingevolge artikel 168, tweede lid vaststelt voor het benoemen, bevorderen, schorsen en ontslaan van ambtenaren en waaraan de Rijksvertegenwoordiger bij zijn goedkeuring toetst, krijgen dezelfde betekenis voor degenen die op basis van een overeenkomst van opdracht voor meer dan één (1) maand en gedurende ten minste 16 uur gemiddeld per week werkzaamheden verricht voor hete openbaar lichaam, of laat verrichten door derden.

Overeenkomst van opdracht vs. Arbeidsovereenkomst

Van belang is te bepalen of de overeenkomst van opdracht daadwerkelijk een overeenkomst van opdracht is en niet als arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd. De reden hiervoor is dat op grond van artikel 1, tweede lid van de WolBES en de FinBES onder ambtenaar mede wordt verstaan: degene die op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht werkzaam is.

Indien iemand door middel van een arbeidsovereenkomst in dienst is van een openbaar lichaam is deze persoon dus aan te merken als een ambtenaar en zijn er andere wettelijke bepalingen van toepassing dan voor iemand die op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaamheden verricht.

De definitie van een arbeidsovereenkomst is neergelegd in artikel 7A:613a van het Burgerlijk Wetboek BES. Daarin is bepaald dat een arbeidsovereenkomst een overeenkomst is, waarbij de ene partij, de arbeider, zich verbindt, in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon, gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Het belangrijke verschil tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst is de dienstbetrekking. Bij een overeenkomst van opdracht verbinden de opdrachtgever en opdrachtnemer zich om buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten. Bij een arbeidsovereenkomst is dit in dienstbetrekking.

De definitie van een arbeidsovereenkomst, zoals deze is neergelegd in artikel 7A:1613a van het Burgerlijk Wetboek BES is van dwingend recht. Indien een rechtsverhouding voldoet aan deze definitie, is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Daarbij maakt de benaming die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven niet uit.

Voor de vraag of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht moet worden aangemerkt, is onder meer bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en de wijze waarop daaraan inhoud hebben gegeven.

Bij de wijze waarop partijen feitelijk aan een overeenkomst uitvoering geven kunnen de volgende elementen van belang zijn bij het bepalen of er sprake is van een overeenkomst van opdracht.

  • Het aangaan van een overeenkomst met een rechtspersoon;

  • Het ontbreken van de verplichting om arbeid persoonlijk te verrichten;

  • Afspraken over de wijze waarop de opdrachtnemer zich mag laten vervangen;

  • Niet contractueel vastgestelde werktijden;

  • Mate van zelfstandigheid van de opdrachtnemer, in die zin dat de opdrachtgever niet de inhoud van de te verrichten werkzaamheden bepaalt;

  • Dat de opdrachtnemer bij de uitvoering van de werkzaamheden niet afhankelijk is van de instructie van de opdrachtgever;

  • De korte duur van de werkrelatie;

  • Dat de opdrachtnemer niet wordt ingeroosterd/niet als vaste kracht door de organisatie wordt beschouwd.

Dit is slechts een niet-limitatieve opsomming van een aantal elementen. Per overeenkomst zullen de rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderlinge verband dienen te worden bezien en dient te worden gekeken naar de omstandigheden van het geval.

Een belangrijk element die hiervoor genoemd is, is de instructiebevoegdheid. Dit komt er op neer dat een arbeidsovereenkomst wordt gekenmerkt door de aanwezigheid van een gezagsverhouding. De werknemer verricht in ondergeschiktheid van de werkgever zijn werkzaamheden.

Het is niet zo dat bij een overeenkomst van opdracht geen enkele instructiebevoegdheid gegeven mag worden. In artikel 7:402, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek BES is bijvoorbeeld opgenomen dat de opdrachtnemer gehouden is gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht. Instructies aan de opdrachtnemer om verantwoording af te leggen bij de opdrachtgever kunnen passen binnen deze verplichting.

Beoordeling

1. Bij de beoordeling te betrekken stukken

  • Besluit waarbij wordt besloten de overeenkomst van opdracht om voor meer dan één (1) maand en ten minste 16 uur per week werkzaamheden te verrichten, aan te gaan.

  • Concept van de overeenkomst van opdracht.

  • Ambtelijk advies.

  • Uittreksel KvK. In geval er wordt gekozen voor een eenmanszaak of natuurlijk persoon een VOG.

  • Korte toelichting over de gevolgde procedure (zijn er meerdere offertes opgevraagd, zo niet wat was de reden etc.), voor zover dit niet is opgenomen in het ambtelijk advies.

  • Voor zover niet in de overeenkomst vermeld een omschrijving van de opdracht en het kader waarbinnen gewerkt dient te worden.

Indien de overeenkomst daartoe aanleiding geeft kan nog om aanvullende gegevens gevraagd worden.

2. Inhoudelijke beoordeling

De goedkeuring kan alleen worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang. Daarvan is in ieder geval sprake als er wordt gehandeld in strijd met de wet en of de door het bestuurscollege vastgestelde beleidsregels.

Een voorbeeld van strijd met het recht is als wordt geconstateerd dat er sprake is van een verkapte arbeidsovereenkomst/fictieve dienstbetrekking. Dit heeft namelijk tot gevolg dat er andere wettelijke bepalingen, te weten het ambtenarenrecht, van toepassing zijn.

Eveneens brengt dit met zich mee dat met terugwerkende kracht alsnog afdracht loonbelasting, premies en sociale voorzieningen worden gevorderd. Tevens ligt er nog een gevolg in het ontslagrecht, in die zin dat de partij waarmee de overeenkomst wordt aangegaan zich na beëindiging van de overeenkomst op het standpunt zou kunnen stellen dat het loon moet worden doorbetaald, omdat hij (nog) in dienst is.

Een ander voorbeeld is wanneer een overeenkomst van opdracht wordt aangegaan met een eilandraadslid die geen ontheffing heeft als bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WolBES.

De hiervoor genoemde gevallen zijn niet limitatief. Per overeenkomst zal aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld of er sprake is van strijd met het recht of het algemeen belang.

3. In behandeling nemen aanvraag

3.1. Aanvraag

De aanvraag tot goedkeuring moet schriftelijk (hardcopy of email) worden ingediend bij de Rijksvertegenwoordiger en moet aan de volgende vereisten voldoen:

  • de aanvraag moet door het bestuurscollege ondertekend en gedateerd zijn

  • de aanvraag moet alle onder 1. genoemde gegevens en documenten bevatten.

3.2. Aanvraag niet compleet

Indien de aanvraag niet compleet is, wordt deze in beginsel niet in behandeling genomen. De Rijksvertegenwoordiger stelt de aanvrager daarvan in kennis en geeft hem twee (2) weken de gelegenheid om de aanvraag aan te vullen. Indien de gegevens niet of niet tijdig verstrekt worden, kan de Rijksvertegenwoordiger besluiten de aanvraag te weigeren. De Rijksvertegenwoordiger stelt de aanvrager schriftelijk in kennis van dit besluit. Het staat de aanvrager vrij een nieuw verzoek om goedkeuring van het besluit in kwestie in te dienen.

3.3. Tijdstip indienen aanvraag

De aanvraag tot goedkeuring dient tijdig ingediend te worden. Dit betekent dat het besluit voor het daadwerkelijk aangaan van de overeenkomst van opdracht ingediend moet worden. Daarbij dient rekening gehouden te worden met de beslistermijn van de Rijksvertegenwoordiger.

3.4. Beslistermijn

Voor de beslistermijn is afdeling 10.2.1 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. Dit betekent dat de beslistermijn 13 weken bedraagt. Deze beslistermijn kan eenmalig voor ten hoogste 13 weken worden verlengd.

Er wordt echter gestreefd naar een beslistermijn van vier (4) weken.