Artikel 3. – Beleid regime 1 (boete op basis van een wettelijk basisbedrag)
3.1 Inleiding
Overtredingen waarvoor wettelijke basisbedragen gelden, heeft de wetgever ingedeeld
in drie categorieën. Voor overtredingen van categorie 1 (de laagste) geldt in beginsel
een vast bedrag. Voor de categorieën 2 en 3 geldt een flexibele boetesystematiek.
Het stappenplan dat hieronder wordt uiteengezet, geldt voor boetes van de categorieën
2 en 3. Bij elke stap wordt aan het einde aangegeven of deze ook geldt voor boetes
van categorie 1.
3.2 Stappenplan: van wettelijk basisbedrag naar boetebedrag
Stap 1 – Ernst en duur overtreding
In de regelgeving is vastgesteld dat het basisbedrag wordt verhoogd of verlaagd met
maximaal 50% op grond van de ernst en/of duur van de overtreding. De AFM past deze
verhoging of verlaging toe in stappen van 25%. De AFM houdt hierbij rekening met de
omstandigheden die zijn genoemd in artikel 1b, aanhef en onder a tot en met d, van het Bbbfs. Voor zover van toepassing en van belang, kan de AFM meer specifiek rekening houden
met de volgende omstandigheden:
-
• de mate van benadeling/schade voor derden (zoals consumenten, cliënten, beleggers
of pensioendeelnemers);
-
• het door de overtreding verkregen voordeel, waaronder ook begrepen bespaarde kosten
en vermeden verliezen;
-
• de maatschappelijke impact van de overtreding;
-
• de omvang van de overtreding (waarbij het bijvoorbeeld gaat om het onderliggende financieel
belang, het aantal betrokken personen, het aantal dossiers of het al dan niet structurele
karakter van een overtreding);
-
• de mate waarin de norm is geschonden;
-
• de mate waarin door de overtreding de stabiliteit en/of integriteit van de onderneming
van de overtreder in het geding is gekomen;
-
• de mate waarin de overtreding heeft geleid tot van marktverstoring (zoals concurrentievervalsing,
verstoring level playing field of geschaad vertrouwen in de markt); en
-
• de gevolgen van de overtreding voor het financieel stelsel.
Deze stap geldt niet voor boetes van categorie 1.
Stap 2 – Mate van verwijtbaarheid
In de regelgeving is vastgesteld dat het basisbedrag wordt verhoogd of verlaagd met
maximaal 50% op grond van de mate waarin de overtreding de overtreder is te verwijten.
De AFM past deze verhoging of verlaging toe in stappen van 25%. De AFM houdt hierbij
rekening met de omstandigheden die zijn genoemd in artikel 1b, aanhef en onder e en f, van het Bbbfs. Voor zover van toepassing en van belang, kan de AFM meer specifiek rekening houden
met de volgende omstandigheden:
-
• eerder door de overtreder begane overtredingen van normen van gelijke of vergelijkbare
strekking;
-
• de mate waarin de overtreder geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de
invulling van de norm door de AFM (bijvoorbeeld door verstrekte guidance, een eerder gegeven waarschuwing of gepubliceerde sancties jegens derde partijen);
-
• de mate waarin de overtreding voortvloeit uit of inherent is aan een vaste werkwijze
of het bedrijfsmodel van de overtreder;
-
• de mate waarin de bedrijfscultuur heeft bijgedragen aan de overtreding; en
-
• de mate waarin de overtreding met opzet is begaan (voorbeeldvragen: heeft de overtreding
zich voorgedaan ondanks serieuze inspanningen om deze te voorkomen, is bewust het
risico genomen dat de overtreding zich zou voordoen, is de overtreding willens en
wetens begaan?).
In gevallen waarin de ernst en duur van de overtreding (stap 1) en de mate van verwijtbaarheid
(stap 2) sterke overlap vertonen, kan de AFM ervoor kiezen om beide stappen gezamenlijk
te nemen en op basis daarvan het basisbedrag te verhogen of te verlagen in stappen
van 25%. Bijvoorbeeld: een verlaging met 25% in verband met zowel een mindere ernst
als een geringere verwijtbaarheid.
Deze stap geldt niet voor boetes van categorie 1.
Stap 3 – Recidive
In de regelgeving is de verplichting opgenomen om het bedrag van de boete, na toepassing
van de stappen 1 en 2, te verdubbelen ‘indien tijdens het plegen van de overtreding
nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert het opleggen van een bestuurlijke boete aan
de overtreder ter zake van eenzelfde overtreding’.
In voorkomend geval wordt deze verdubbeling toegepast.
Deze stap geldt ook voor boetes van categorie 1.
Stap 4 – Omvangtabel
Bij het bepalen van de hoogte van de boete houdt de AFM rekening met de omvang van
de te beboeten onderneming dan wel het vermogen van de natuurlijk persoon, conform
onderstaande omvangtabel. Het percentage uit de omvangtabel wordt toegepast op het
bedrag dat is vastgesteld na het nemen van de stappen 1, 2 en 3.
|
Overtreder
|
Percentage boete
|
|
Onderneming
1
|
|
|
Netto-jaaromzet vanaf € 50.000.000 of balanstotaal vanaf € 25.000.000
|
100%
|
|
Netto-jaaromzet minimaal € 35.000.000 of balanstotaal minimaal € 17.500.000
|
80%
|
|
Netto-jaaromzet minimaal € 20.000.000 of balanstotaal minimaal € 10.000.000
|
60%
|
|
Netto-jaaromzet minimaal € 9.000.000 of balanstotaal minimaal € 4.500.000
|
40%
|
|
Netto-jaaromzet minimaal € 3.000.000 of balanstotaal minimaal € 1.500.000
|
20%
|
|
Netto-jaaromzet minimaal € 1.000.000 of balanstotaal minimaal € 500.000
|
10%
|
|
Netto-jaaromzet minder dan € 1.000.000 en balanstotaal minder dan € 500.000
|
5%
|
| |
|
|
Natuurlijk persoon
2
|
|
|
Vermogen vanaf € 5.000.000
|
50-100%3
|
|
Vermogen tussen € 2.000.000 en € 5.000.000
|
30%
|
|
Vermogen tussen € 1.000.000 en € 2.000.000
|
20%
|
|
Vermogen tussen € 500.000 en € 1.000.000
|
10%
|
|
Vermogen minder dan € 500.000
|
5%
|
1 Het gaat hierbij om de omzet in het boekjaar voorafgaand aan het boetebesluit en
het balanstotaal aan het eind van het boekjaar voorafgaand aan het boetebesluit. Het
criterium waarmee de onderneming in de hoogste delingsfactor terecht komt, is steeds
doorslaggevend. Ofwel: de tabel wordt gevolgd van boven naar onder, totdat wordt voldaan
aan één of beide criteria.
2 Het gaat hierbij om het vermogen aan het eind van het boekjaar voorafgaand aan het
boetebesluit.
3 Uitgangspunt is 50%, de AFM kan in voorkomend geval hiervan gemotiveerd afwijken
en komen tot maximaal 100%.
Als de voor toepassing van de omvangtabel benodigde financiële gegevens niet beschikbaar
zijn, probeert de AFM hiervan een schatting te maken. Is ook een reële schatting niet
mogelijk, dan wordt de overtreder ingedeeld in de hoogste categorie van de tabel.
In de gevallen dat de netto-jaaromzet en/of het balanstotaal klaarblijkelijk geen
juist beeld geven van de omvang van de onderneming, kan de AFM de onderneming indelen
in de naast hogere of naast lagere categorie uit de tabel. Hetzelfde geldt wanneer
het vermogen van een natuurlijk persoon klaarblijkelijk geen juist beeld geeft van
zijn of haar financiële positie.
Indien de bestuurlijke boete wordt opgelegd aan een onderneming die opgenomen is in
een groep met een geconsolideerde jaarrekening, worden bij de berekening van de omvang
de totaalbedragen gehanteerd uit de geconsolideerde jaarrekening van de uiteindelijke
moederonderneming.
Deze stap geldt niet voor boetes van categorie 1.
Stap 5 – Passendheidstoets
Het op basis van de voorgaande stappen vastgestelde boetebedrag kan door de AFM worden
verlaagd op grond van overige omstandigheden van het geval, met inachtneming van onderstaande
uitgangspunten:
-
1.
Opstelling van de overtreder
In veel zaken kan van belang zijn op welke wijze de overtreder zich opstelt. In dit
verband houdt de AFM rekening met:
Meer specifiek spelen voor de AFM – voor zover van toepassing en van belang – de volgende
vragen een rol:
-
• Heeft de overtreder, voordat hij bekend was met een onderzoek door de AFM, uit eigen
beweging concrete en specifieke maatregelen getroffen ter beëindiging van de overtreding?
-
• Heeft de overtreder uit eigen beweging en onverplicht de overtreding aan de AFM gemeld?
-
• Heeft de overtreder meegewerkt aan het onderzoek, niet alleen door vragen te beantwoorden,
maar ook door zelf de overtreding, inclusief oorzaken en gevolgen daarvan, adequaat
te analyseren en de uitkomsten daarvan met de AFM te delen?
-
• Heeft de overtreder uit eigen beweging de gevolgen van de overtreding zo veel en zo
snel mogelijk ongedaan gemaakt? Heeft hij bijvoorbeeld betrokkenen uit eigen beweging
ingelicht over de overtreding en zo nodig schadeloos gesteld?
-
2.
Cumulatie van boetes
Indien sprake is van te onderscheiden, maar wel met elkaar samenhangende overtredingen
waarvoor twee of meer afzonderlijke boetes worden opgelegd, beoordeelt de AFM of het
totale bedrag aan boetes dat voor de samenhangende overtredingen wordt opgelegd passend
is. De AFM hanteert hierbij de volgende uitgangspunten:
-
• De AFM stelt aan de hand van de stappen 1 tot en met 4 per afzonderlijke overtreding
een boetebedrag vast. De vastgestelde boetebedragen worden vervolgens in totaliteit
bezien. Indien het totaalbedrag aan boetes, gelet op het geheel aan samenhangende
gedragingen, als niet-passend wordt beoordeeld, laat de AFM de hoogste boete in stand
en verlaagt de AFM de overige boete(s) zodanig dat het totaal aan boetes gelet op
de samenhangende overtredingen passend is.
-
• Indien een enig of grootaandeelhouder als feitelijk leidinggever wordt beboet naast
de onderneming zelf, kan de feitelijk leidinggever door het totaal aan boetes mogelijk
onevenredig in zijn vermogen worden geraakt. In dat geval zal de hoogte van de boete
voor de feitelijk leidinggever in deze stap met in beginsel maximaal een derde worden
verlaagd.
-
3.
Evenredigheid algemeen
Tot slot kunnen er bijzondere omstandigheden zijn die in het voorgaande niet zijn
betrokken, maar in het kader van de evenredigheid van de hoogte van de boete in een
specifiek geval wel relevant zijn. De AFM kan de boete (verder) verlagen op grond
van een of meer omstandigheden uit deze ‘restcategorie’.
In gevallen waarin de omstandigheden genoemd onder 1 tot en met 3 samenhang vertonen,
kan de AFM ervoor kiezen om de boete te verlagen met één percentage of één bedrag
voor het geheel.
Deze stap geldt ook voor boetes van categorie 1. Daarbij houdt de AFM bovendien –
voor zover nog relevant – rekening met de omstandigheden genoemd in artikel 1 van het Bbbfs.
Stap 6 – Voordeel als ondergrens
Indien de AFM kan vaststellen of met enige mate van nauwkeurigheid kan schatten welk
voordeel de overtreder door de overtreding heeft verkregen en het na stap 5 vastgestelde
bedrag lager is dan het bedrag van het voordeel, verhoogt de AFM het boetebedrag tot
ten minste het bedrag van het verkregen voordeel.
Stap 7 – Draagkracht
Indien aannemelijk is dat het op grond van de vorige stappen vastgestelde boetebedrag
de draagkracht van de overtreder overstijgt, gaat de AFM in beginsel over tot matiging
van de boete tot een bedrag dat de overtreder redelijkerwijs geacht moet worden te
kunnen voldoen, zo nodig met het aangaan van een betalingsregeling. Uitgangspunt hierbij
is dat de overtreder met een betalingsregeling van maximaal twee jaar de boete moet
kunnen voldoen. Het is aan de overtreder om inzicht te geven in zijn draagkracht,
aan de hand van een door de AFM bij het boetevoornemen gevoegd draagkrachtformulier.
Er kunnen redenen zijn om in afwijking van het bovenstaande over te gaan tot het opleggen
van boete die de draagkracht van de overtreder te boven gaat. De AFM gaat niet over
tot een (volledige) matiging van de boete op grond van draagkracht, in bijvoorbeeld
de volgende gevallen:
-
• Het bedrag van het met de overtreding behaalde voordeel (zie stap 6) overstijgt de
draagkracht van de overtreder. Uitgangspunt blijft dat het bedrag van het voordeel
geldt als het minimale boetebedrag;
-
• De overtreding is dermate ernstig en/of verwijtbaar dat een boete onder een bepaald
bedrag geen passende reactie meer zou opleveren;
-
• De overtreder heeft in de periode tussen de overtreding en boeteoplegging onverplicht
gelden uitgekeerd (zoals dividenden). Met een gebrek aan draagkracht dat daardoor
is ontstaan, wordt geen rekening gehouden.
In beginsel matigt de AFM boetes van de categorieën 2 en 3 niet verder dan tot een
bedrag van € 10.000 voor rechtspersonen en een bedrag van € 5.000 voor natuurlijke
personen. Indien gelet op de specifieke omstandigheden van het geval een boete van
dit beleidsmatige minimum nog onevenredig hoog zou zijn, gaat de AFM over tot verdergaande
matiging.
Deze stap geldt ook voor boetes van categorie 1.
Afsluitend
Vastgestelde boetes worden als volgt naar beneden afgerond:
-
• boetes tot € 1.000.000 op een veelvoud van € 1.000;
-
• boetes tussen € 1.000.000 en € 5.000.000 op een veelvoud van € 10.000;
-
• boetes vanaf € 5.000.000 op een veelvoud van € 50.000.
Artikel 4. – Beleid regime 2 (voordeelgerelateerde boete)
Het opleggen van een voordeelgerelateerde boete, in plaats van een boete vanuit een
wettelijk basisbedrag, is in de wet- en regelgeving opgenomen als een keuze. De AFM kiest voor toepassing van dit regime:
-
• indien het met de overtreding behaalde voordeel door de AFM kan worden vastgesteld
of met enige mate van nauwkeurigheid kan worden geschat; en
-
• het (vastgestelde of geschatte) behaalde voordeel meer bedraagt dan 50% van het voor
de overtreding geldende wettelijke basisbedrag; en
-
• toepassing van dit regime leidt tot een hoger boetebedrag dan toepassing van regime
1 (boete gebaseerd op een wettelijk basisbedrag).
Indien een voordeelgerelateerde boete wordt opgelegd, wordt de hoogte van de boete
als volgt vastgesteld:
Uitgangspunt beleid – verhoging boetebedrag met verkregen voordeel
In beginsel wordt de boete berekend aan de hand van het stappenplan van artikel 3.2, met uitzondering van stap 6. Deze stap luidt in dat geval:
Stap 6 – Verhoging met bedrag behaalde voordeel
De AFM verhoogt het na stap 5 vastgestelde boetebedrag met het bedrag van het door
de overtreding verkregen voordeel.
Uitzondering zwaarste zaken
Indien bovenstaande wijze van verhoging geen passende bestraffing zou toelaten, stelt
de AFM de boete vast op ten hoogste het wettelijk vastgestelde maximaal aantal malen
het bedrag van het verkregen voordeel.
Artikel 5. – Beleid regime 3 (omzetgerelateerde boete)
Artikel 5.1 – Omzetgerelateerde boete als enige optie
In zaken waarin de wet de omzetgerelateerde boete dwingend voorschrijft, geldt het
volgende beleid:
Uitgangspunt beleid – toepassing wettelijk basisbedrag plus stappenplan
Bij het vaststellen van de omzetgerelateerde boete wordt beleidsmatig in principe
de boete berekend op dezelfde wijze als beschreven in artikel 3. Vanuit het wettelijke basisbedrag, zoals dat geldt voor ‘kleinere ondernemingen’
en natuurlijke personen, wordt het stappenplan van artikel 3.2 doorlopen, waarbij
in stap 4 altijd 100% van het boetebedrag wordt aangehouden.
Zwaardere zaken – gewogen omzet
De AFM wijkt af van bovenstaand uitgangspunt indien toepassing hiervan in het concrete
geval geen passende bestraffing zou toelaten, gelet op de ernst en/of duur van de
overtreding, de mate van verwijtbaarheid en/of overige omstandigheden van het geval.
Hierbij is te denken aan overtredingen die:
-
• de ordelijke en transparante marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen
of een zorgvuldige behandeling van cliënten direct bedreigen;
-
• grootschalig en structureel van karakter zijn;
-
• een directe aantasting zijn van de integriteit van de financiële sector; of
-
• leiden tot maatschappelijke onrust.
Anders benaderd, kan gedacht worden aan zaken waarbij een boete ter hoogte van het
basisbedrag, verhoogd met 50% wegens de ernst van de overtreding en/of de mate van
verwijtbaarheid, niet zou volstaan.
In deze gevallen wordt beleidsmatig een basisbedrag gehanteerd, gebaseerd op een ‘gewogen
omzet’ van de onderneming. De gewogen omzet wordt als volgt berekend:
-
a. de netto-jaaromzet tot € 250.000.000 telt voor 100% mee;
-
b. de netto-jaaromzet tussen € 250.000.000 en € 1.000.000.000 telt voor 20% mee; en
-
c. de netto-jaaromzet boven € 1.000.000.000 telt voor 2% mee.
Het beleidsmatige basisbedrag wordt vervolgens berekend met de formule:
Basisbedrag = gewogen omzet × voor de overtreding geldende maximale boetepercentage
× 0,25.
Het beleidsmatige basisbedrag wordt afgerond op een veelvoud van € 10.000.
Als minimum voor het beleidsmatige basisbedrag geldt het aan de overtreding gekoppelde
wettelijke basisbedrag.
Vanuit dit beleidsmatig vastgestelde basisbedrag wordt het stappenplan van artikel 3.2 doorlopen, waarbij in stap 4 altijd 100% van het boetebedrag wordt aangehouden.
Zwaarste zaken
Als ook een boete op basis van de gewogen omzet (zie ‘zwaardere zaken’) geen passende
bestraffing zou toelaten, stelt de AFM zonder berekening van enig basisbedrag de boete
vast op een bedrag dat zij passend en geboden acht, tot ten hoogste het voor de desbetreffende
overtreding geldende maximumbedrag.
Schematisch laat het bovenstaande zich als volgt weergeven:
|
Hoofdregel
|
Analoge toepassing wettelijk basisbedrag, daarna doorlopen van het stappenplan
|
|
Zwaardere zaken
|
Beleidsmatig basisbedrag dat wordt berekend op grond van gewogen omzet, daarna doorlopen
van het stappenplan
|
|
Zwaarste zaken
|
Geen basisbedrag, de boete wordt vastgesteld op ten hoogste het wettelijk maximum
|
Artikel 5.2 – Omzetgerelateerde boete als een van de opties
In zaken waarin de wet de omzetgerelateerde boete als een van de opties geeft, geldt
het bovenstaande beleid in beginsel eveneens. De AFM kan er echter dan ook voor kiezen
om in plaats van een omzetgerelateerde boete een voordeelgerelateerde boete op te
leggen, naar analogie met de uitgangspunten van artikel 4 van dit beleid.
