Een deel van de respondenten heeft aandacht gevraagd voor de periode die de winnaar
van de veiling heeft om een netwerk voor digitale omroep uit te rollen en in gebruik
te nemen. Die respondenten wijzen erop dat de periode die na de veiling resteert (te)
kort is om een nieuw netwerk uit te rollen, medegebruik ex artikel 3.24 van de Tw te realiseren en bij eindgebruikers set-top boxen voor de nieuwe technologie DVB-T2
te plaatsen. Sommige van deze respondenten hebben een tijdelijke verlenging voor een
korte periode geopperd. Deze drie punten worden gezamenlijk behandeld vanwege de onderlinge
samenhang.
De veiling is naar verwachting uiterlijk medio juli 2016 geëindigd. Dit betekent dat
de winnaar van de veiling ruim 6 maanden voorbereidingstijd heeft. De nieuwe vergunninghouder
hoeft niet gelijk over te stappen naar DVB-T2, maar kan ook starten op DVB-T. Voor
de omschakeling naar DVB-T2 heeft de nieuwe vergunninghouder voldoende tijd beschikbaar.
Indien de huidige vergunninghouder de vergunning wint in de veiling, kan zij haar
dienstverlening voortzetten. Indien een andere partij de veiling wint, dient die partij
een nieuw DVB-T netwerk op te richten dan wel gebruik te maken van het huidige DVB-T
netwerk dat Digitenne gebruikt. Dit laatste kan door medegebruik, overname van het
netwerk of bijvoorbeeld een dienstverleningsovereenkomst als bedoeld in artikel 10.9, tweede lid, onderdeel a, van de Tw. Het is aan de nieuwe vergunninghouder te bepalen welke route zijn voorkeur heeft,
waarbij wel geldt dat de vergunninghouder op de eerste dag waarop gebruik van de vergunning
is toegestaan, moet voldoen aan de ingebruiknameverplichting.
Wanneer Digitenne de vergunning niet wint in de veiling, kan zij het DVB-T netwerk
niet meer voor haar zelf gebruiken. Het ligt derhalve in de rede dat partijen dan
na de veiling partijen verkennen welke vorm van samenwerking mogelijk en wenselijk
is. Temeer omdat de hoge opstelpunten waarvan Digitenne thans gebruik maakt bij uitstek
geschikt zijn voor omroepdiensten.
De opmerking van sommige respondenten dat het regime van medegebruik als bedoeld in
artikel 3.24 van de Tw onzeker is, wordt niet gedeeld. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb)
en de ACM, en diens voorganger OPTA, hebben in hun uitspraken respectievelijk besluiten
een nadere invulling gegeven aan deze wettelijke verplichting. Zo heeft het CBb reeds
in haar uitspraak van 11 november 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AU6002, geoordeeld dat medegebruik
het complete gebruik van een of meer individuele faciliteiten kan omvatten. Ook heeft
het CBb in die uitspraak geoordeeld dat niet geheel voorbij kan worden gegaan aan
de vraag of een verzoekende partij beschikt over een eenvoudig te realiseren alternatief
voor het gevraagde medegebruik. Ook in de uitspraken van 7 mei 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD1064,
en 17 oktober 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY2311 kwam het CBb tot dat oordeel. De voormalige
OPTA, thans ACM, heeft verder in haar besluit van 31 mei 2010, OPTA/AM/2010/201618,
geoordeeld dat in die casus de vraag beantwoord diende te worden of sprake is van
schaarste in de zin dat op de betrokken antenne-opstelpunten redelijkerwijs geen ruimte
is voor de medegebruik vragende partij om tijdig eigen antennesystemen te plaatsen.
Toen in die casus geen sprake bleek van schaarste, heeft OPTA vervolgens beoordeeld
of de gronden voor afwijzing van het verzoek om medegebruik onredelijk zijn. Daarbij
overwoog OPTA dat het niet zo kan zijn dat in theoretisch opzicht geen sprake is van
schaarste, maar dat tegelijkertijd de houder van de ‘bestaande of zittende’ infrastructuur
zich zo onredelijk opstelt dat daardoor de facto wel sprake is van schaarste, waardoor
concurrentie op de markt voor omroepzendernetwerken onmogelijk wordt. Een voorbeeld
van dergelijk gedrag is blijkens randnummer 59 van dat besluit het vragen van een
exorbitante prijs voor de verkoop van de betrokken infrastructuur. De ACM is het bevoegde
bestuursorgaan. Meer duidelijkheid kan derhalve hier niet gegeven worden.
Een tijdelijke verlenging, die door een deel van de respondenten is geopperd dan wel
ontraden, pakt nadelig uit voor nieuwkomers. Dit volgt uit het advies van Center for
Research in Experimental Economics and political Decision making (Creed) van de Universiteit
van Amsterdam van 4 februari 2016. Uitstel is nadelig voor nieuwkomers, die dan immers
langer moeten wachten op de revenuen die voortkomen uit hun investering. Daarnaast
vergroot uitstel de onzekerheid voor nieuwkomers volgens Creed, omdat de marktomstandigheden
aan het einde van de verlenging moeilijker in te schatten zijn dan de marktomstandigheden
direct aansluitend aan de veiling.
Voor de afbouw van de dienstverlening van Digitenne, mocht zij de veiling verliezen,
is ook geen verlenging nodig. Er is voldoende tijd voor klanten om over te stappen
naar de nieuwe vergunninghouder of naar alternatieven, zoals de satelliet, kabel of
IP-TV.
In uitzonderlijke omstandigheden kan een korte, beperkte verlenging niet geheel worden
uitgesloten. Dit zou bijvoorbeeld aan de orde kunnen zijn indien de ACM een verzoek
om medegebruik afwijst en de winnaar in de veiling in de resterende termijn geen redelijk
alternatief heeft. Indien de winnaar aangeeft dat een tijdelijke verlenging niet nodig
is voor de continuïteit van dienstverlening, zal er in beginsel ook geen verlenging
plaatsvinden. Een verlenging is nadrukkelijk niet bedoeld om partijen meer onderhandelingstijd
te geven over het gebruik van bestaande DVB-T infrastructuur. Indien de winnaar naar
zijn mening (tijdelijk) afhankelijk is van bestaande DVB-T infrastructuur zal hij
tijdig een (voorwaardelijk) verzoek tot medegebruik moeten indien bij Digitenne/KPN
en zo nodig een aanvraag tot geschilbeslechting moeten indienen bij de ACM (artikelen 12.2 en 12.5 van de Tw). Hiervoor is afdoende tijd beschikbaar. Wanneer er tijdelijk verlengd wordt dan
geschiedt dit op basis van artikel 18, zevende lid, van het Frequentiebesluit 2013 voor een zo kort mogelijke periode. In dat geval gaat het frequentiegebruiksrecht
van de geveilde vergunning automatisch later in, namelijk na de verlenging. De verlengingsvergoeding (artikel 3.15 van de Tw) zal idealiter afgeleid worden uit de veilingprijs.